S. Z. A. A. c/ A., D. D. s/ exhorto

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Carátula S. Z. A. A. c/ A., D. D. s/ exhorto
Cita CNCIV – SALA I – 14/09/1995
Sumario

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. Demanda promovida por el padre de un niño traslado desde el Reino Unido a Argentina por su madre. CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES LA HAYA 1980. Excepciones. ARTS.  13 y 12 ÚLTIMO PÁRRAFO. Riesgo de vida para el menor por la actividad paterna contra movimiento islámico. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SE REVOCA LA SENTENCIA QUE HIZO LUGAR A LA DEMANDA.

Resumen:

“En efecto, por el art. 3 de la Convención aprobada por ley 23.587, se define como ilícito el traslado o retención de un menor cuando se hayan producido en infracción a un derecho de custodia atribuido (inc. a) y cuando este derecho se ejercía en forma “efectiva” en el momento del traslado o retención (inc. b).”

“La apreciación de tales circunstancias, está atribuida a la autoridad competente que debe decidir el retorno o denegarlo, vale decir el juez argentino. Además como en el caso no existe ningún juicio civil en trámite entre las partes en el Reino Unido, es el juez rogado quien debe considerar la ilicitud del desplazamiento o retención (art. 3), en relación directa con las nociones de derecho de guarda y de visita (art. 5), con el derecho extranjero que sobre dicha materia se informe y con los elementos probatorios que acompañe la persona que se oponga al retorno (conf. criterio del art. 10, Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica que debe considerarse como criterio de interpretación analógico).”

“Si se concluye que no hubo secuestro o retención ilícita, no es procedente la aplicación del Convenio (art. 1 inc. a) y por consiguiente debe denegarse el retorno del menor al Reino Unido.”

“Por ello es que la misma Convención reconoce ciertas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de los niños desplazados o retenidos ilícitamente (op. cit. p. 430/434, año 1982).”

“Nuestro más Alto Tribunal en los autos caratulados “W. E. c. O. M. G. s. recurso de hecho”, W. 12., XXXI, de fecha 14/6/1995, con referencia a las excepciones contenidas en el art. 13, inc. b), sostiene que por éste se “libera la obligación de restituir cuando: b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. El texto denota que en la jerarquía de valores que sustenta la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho”.
Continúa señalando “que ningún término contenido en el precepto es casual. Las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico o situación intolerable) revelan el carácter riguroso con que debe ponderarse el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención”. Además, “Que la causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente”, como lo entendió el a quo en la sentencia de autos, “sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con alguno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o idioma, no bastan para considerar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Amtsgericht Darmstsadt, 22/7/93, Fam. RZ 1994, 184; Jong Pirrung en J. von Scaundingers, obra citada en consid. 10, parág. 683, p. 272)”.”

“Es preciso que se entienda que no se trata de resolver las cuestiones articuladas con falso nacionalismo, de modo de favorecer la actitud del connacional que trasladó o retuvo al menor pese a la ilicitud de tal conducta (cfr. Alegría Borrás, notas en Revista Española de Derecho Internacional 1990, N° 1, ps. 247/9 y, 1991, N° 2, ps. 507/510, esp. 509/10 y 1992, Diego P. Fernández Arroyo en la misma Revista, 1992, N° 1, ps. 221/3). La madre no deberá ver en lo que se resuelve un premio a su comportamiento ilegítimo. Pero así como el tribunal comprende que le corresponde desempeñar adecuadamente su papel en tanto parte de uno de los poderes del Gobierno federal en la aplicación de los tratados internacionales, conforme lo ha recordado la Corte Suprema de Justicia en su reciente fallo, tantas veces mencionado, con remisión a otro precedente reciente (consid. 21 y fallo del 7/4/95 “in re”: “Giroldi, H. D. y otro” -LL 1995-D, 461-), también se encuentra plenamente convencido de que sirve lealmente a esa aplicación mediante un apropiado análisis de los supuestos de excepción que, en el caso, conduce a preterir los legítimos derechos del progenitor solicitante en favor del interés del menor a su propia existencia sin enfrentar riesgos innecesarios en razón de las actividades o ideas de aquél.”

Fallo:

Dictamen del Asesor de Menores de Cámara
I. Vienen los autos a fin de que me expida con relación a los recursos de apelación interpuestos a fs. 97 por la madre del menor, y a fs. 107 por la asesora de menores de la anterior instancia contra la sentencia de fs. 93/94 que ordenó la restitución del menor A. Z. A. S. en los términos del pedido acompañado a fs. 1/30 por aplicación del procedimiento establecido en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que rige nuestro derecho interno por ley 23.857. También el Ministerio Público Fiscal ha interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, y se encuentra concedido a fs. 107.
II. Desde un comienzo adelanto mi criterio de mantener ante V.E. el recurso de apelación que se ha interpuesto por el Ministerio de Menores (conf. art. 120, Constitución Nacional y 59, Cód. Civil; CNCiv. en pleno, fallo del 3/9/1951, en autos “Casa Escasany S.A. c. Escasany Manuel s. suc”, publicado en LL 64-433), solicitando al tribunal, que revoque en todas sus partes el decisorio de fs. 93/94 ya que el cumplimiento del mismo ocasiona un perjuicio actual al interés superior de mi representado, el niño A., cuyos derechos debo proteger (art. 3, ley 23.849, art. 75 inc. 22, Constitución Nacional); por consiguiente corresponde denegar su restitución.
También debo señalar que adhiero mi opinión a los sólidos términos de la expresión de agravios de la madre de mi representado obrantes a fs. 97/105 y, por tanto, que las mismas sean atendidas por V.E.
III. En este particular caso como en aquellos en que se resuelven situaciones de vida de un niño y cuando el criterio que debe prevalecer para decidir aquéllas resulta, el “interés superior de ese niño” que involucra a toda su integridad personal y espiritual, no puede realizarse un esquemática argumentación jurídica –como resulta la decisión del a quo-, que se apoya exclusivamente en la literalidad de la petición de restitución por la Autoridad Central de la aplicación de la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de fs. 29/30.
La mera lógica formal con que se aplica el derecho para decidir ciertos pleitos, no alcanza cuando se trata de resolver cuestiones de menores.
De ahí que la característica distintiva de la decisión judicial en esta materia radica en hacer un juicio sobre lo que puede acontecer en el futuro próximo del niño de acuerdo a “su superior interés”, reconociéndolo así como lo que es: un sujeto de derecho en orden a la formación integral de cada uno (arts. 3 y 5, Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23.849 y art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).
Tales principios de orden legal exigen la aplicación de un criterio distinto al establecido en autos, para llegar a la justicia del caso particular, aunque no con ello propiciaré el desconocimiento de la ley sino, por el contrario el dictado de un fallo que se adecue a lo justo legal.
Es que no se ha logrado con la resolución de fs. 93/94 la integración que caracteriza a la función jurisdiccional en esta puntual materia y por ello me agravio ya que se han aplicado desde su literalidad algunas normas de la ley 23.587, desatendiéndose su mismo espíritu, que no es otro que lograr una decisión por la pronta restitución del menor a su residencia habitual o por su denegatoria, teniéndose en la mira lo que mejor convenga al interés del menor involucrado, a partir de los hechos y la valoración de documentos y demás información o medio probatorio que haga a las circunstancias del caso (conf. arts. 8, 13, 18 y 30, ley 23.857; arts. 8 y 10, ley 22.546 aplicable por analogía).
En la especie se le otorga al órgano competente la responsabilidad de resolver según su juicio prudencial sobre la eventual restitución del menor en atención a la solución que en relación al “factor tiempo”, pudiere resultar más atendible, sobre todo en este caso en que el pedido de restitución se interpuso 365 días después de la llegada de mi representado a nuestro país.
Sin embargo nada de esto consideró el a quo, como tampoco hizo mérito de la prueba que acredita la situación actual de A., quien asiste a la escuela, habla perfectamente el español, y está bien integrado a su familia extensa (v. fs. 122/124 dibujos que realizó en esta Asesoría que adjunto).
IV. El señor S. pide la restitución de su hijo habiendo transcurrido un año calendario desde que éste fuera trasladado a Buenos Aires (v. art. 12, ley 23.857; fs. 7 última parte y fs. 29; fs. 30 vta. en especial la fecha del cargo), es decir en el último día del plazo legal que, de haber transcurrido hubiera producido la caducidad de la acción de restitución. Hay ciertos derechos cuyo ejercicio debe tener lugar dentro de plazos prefijados de modo que si se deja transcurrir el tiempo infructuosamente, opera la caducidad del mismo el que ya no podrá hacerse valer con posterioridad. Por otra parte ello ya estaba previsto en los Convenios bilaterales que enlazan Uruguay-Argentina (art. 10, ley 22.546) Uruguay-Chile (arts. 12 y 13); y Uruguay-Perú (art. 10) y es recibido por la Convención de la Haya de 1980, ley 23.587, al establecer el plazo de caducidad de la acción de pronta restitución de menores, en un año.
Ello tiene su razón de ser no sólo porque esta pretensión está signada por la característica esencial de la urgencia, sino porque la residencia habitual originaria pierde virtualidad cuando su asiento queda fijado en otro lugar durante un tiempo relativo, como ocurrió en este caso.
Desde luego que esa caducidad no se proyecta sobre el planteamiento de la cuestión relativa a la guarda que podrá ventilarse ante el juez competente (Sosa, Gualberto L., “La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores – CIDIP IV, Montevideo 1989”, nota en JA 1990-I-779).
Pero aun cuando no se hubiera producido la caducidad de la acción de pronta restitución, el a quo como juez requerido, en su sentencia de fs. 93/94 debió evaluar no sólo la procedencia de la solicitud y el examen de sus condiciones extrínsecas reguladas en el art. 8 de la Convención, o el cómputo del plazo del art. 11, a su criterio determinante para rechazar la prueba ofrecida, sino que también debió expedirse sobre la oposición fundada de la madre del menor al pedido de restitución con sustento en las causales del art. 13 y 12 último párrafo (v. en especial fs. 38 vta. pto II y fs. 37/38; 56/62) teniéndose en cuenta las actuaciones sobre tenencia incoadas con anterioridad y lo que se desprende de aquéllas (v. medidas cautelares ordenadas a fs. 96 pto. IV) porque este tipo de situaciones están reguladas en la normativa del art. 17 de la citada Convención de la Haya.
Comparto el señalamiento del a quo al admitir que este tipo de proceso no debe transformarse en un juicio de conocimiento, porque ello desnaturalizaría el propósito de la convención que resulta el garantizar la pronta restitución de los menores secuestrados o retenidos ilícitamente a su residencia habitual.
Pero cabe admitir que del plexo normativo de la Convención de la Haya –ley 23.587-, se concluye que la autoridad judicial requerida para determinar en los términos del art. 3 del citado instrumento legal si “ese traslado se considera ilícito o no”, en función del art. 14 de la Convención, “podrá” tener en cuenta la legislación o las decisiones judiciales o administrativas del Estado de la residencia habitual del menor o también “pedir” de dicho Estado una certificación que acredite que la retención del menor era ilícita en el sentido del art. 3.
Pero, aún para el caso de ser tal, conforme a los términos del art. 12, párr. 2° “debe evaluar la conveniencia o no de la restitución”, si “se ha demostrado” que el niño se ha integrado a su nuevo medio. También por el art. 13 de la ley citada, y aun cuando el traslado del menor se considere ilícito, se hace referencia a “la carga de la prueba que pesa sobre la persona que se opone a la restitución”.
Lo cierto es que causa un grave perjuicio a los derechos del menor por quien intervengo, la circunstancia que se patentiza en el decisorio de fs. 93/94, en donde no se le permitió probar a la madre su oposición a la restitución, encontrándose este derecho expresamente contemplado en el art. 13, párr. 1° (v. fs. 38 vta. pto II y fs. 93 ptos I), II), III) y IV).
También perjudica el interés del menor y por tanto produce agravio a este Ministerio de Menores, la particular circunstancia de que no se hubiera valorado la prueba documental adjunta a fs. 40/55, por no encontrarse autenticada.
Ninguna norma de la citada Convención exige la autenticación de la documentación, máxime en la especie que se trata de instrumentos privados, sino que sólo se exige la legalización (art. 8 inc. e) para el supuesto de existir acuerdos o decisiones sobre la custodia o visitas del menor. No obstante, por la sumariedad que caracteriza a este proceso especial, se debe responder a los principios liminares de contradicción o bilateralidad y, por tanto respetándose el principio de concentración procesal la oposición prevista por el art. 12 y 13 a la restitución del menor debe acompañarse con el ofrecimiento de prueba en que se fundamenta. Así, el convenio bilateral celebrado entre Uruguay y Argentina en materia de Protección Internacional de Menores (ley 22.546) en su art. 8 admite que quien controvierta la procedencia de la restitución debe justificar su oposición, con la agregación de prueba documental, sin exigirse ningún tipo de legalización (art. 15, ley 22.546).
Todo ello tiene su razón de ser en la circunstancia de que las transmisiones por conducto de organismos oficiales, como las Cancillerías, Cuerpo Consular o la Autoridad Central, confieren certeza no sólo sobre la autenticidad del pedido, sino de la documentación que se acompaña, tornándose redundante la legalización (Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias –art. 6-; Convención sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero -art. 13-; CIDIP I, Panamá 1975 y el Protocolo Adicional de la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias” -art. 3-; Convenios bilaterales entre Uruguay y Argentina sobre “Aplicación e información del derecho extranjero” -art. 7- e “Igualdad de Trato Procesal y Exhortos” -art. 2-; todos mencionados por Sosa, Gualberto, op. citado).
Por ende si estos principios son aplicables a la rogatoria de notificación cursada conforme a las normas de un pedido de auxilio judicial internacional en los autos sobre tenencia, que corren por cuerda, y toda la documental que allí se adjuntó (v. en esos autos fs. 206/258/262) es la misma que se acompaña en estos actuados para fundamentar la oposición a la restitución de A., es inexplicable que el a quo exija al contradictor de la restitución la “autenticación” de los instrumentos privados en que funda su derecho.
La prevalencia de la desformalización o la innecesariedad de legalización en el ámbito internacional posibilitan al máximo el acceso a la jurisdicción y a su vez jerarquizan la potestad del órgano decisor, porque se deja librado a su arbitrio el prescindir de la observancia rigurosa de los presupuestos del contenido o la forma de la demanda o la documentación que se acompaña cuando la justicia del caso condujere a declarar fundada la restitución o no del menor.
Si lo expuesto más arriba se aplica a las pretensiones de quienes reclaman la pronta restitución de un menor a su centro de vida (art. 8, Convención de la Haya), ninguna duda cabe que por el principio de la igualdad procesal y de la defensa en juicio también resulta aplicable para aquel que soporta la carga de la prueba y debe sostener su oposición al reclamo de restitución.
Por ello es que solicito a V.E. que tenga en cuenta la documental de fs. 42/54, tratándose la misma de cartas misivas dirigidas a la madre de A., con posterioridad a su traslado a la Argentina y concluya en la negativa de la restitución por resultar perjudicial a los intereses del menor.
V. Tampoco se hizo mérito en el fallo que ataco de la esencial prueba de fs. 83/84 emanada del señor S. ante el requerimiento de fs. 71 vta. pto II del a quo, con fundamento en el art. 8 inc. c) de la Convención, norma que remite “a los motivos en que se basa el demandante para la restitución”.
Aun cuando ese tribunal no atendiera ninguna de mis pretensiones recursivas, el solo análisis de la documental de fs. 83/84 –motivo de la demanda de restitución- tornaría de aplicación por analogía lo dispuesto por el art. 27 de la Convención.
Así como mi representado A. Z. A. S. es nacido en Kuwait el 12/7/89, apátrida para la comunidad internacional (v. fs. 272, autos sobre tenencia), la situación de su padre peticionante de su reintegro a Londres, en orden a su nacionalidad no es nada clara. En efecto, había nacido en territorios de la Palestina que hoy ocupa el Estado de Israel, siendo de nacionalidad aparente palestina con pasaporte de Jordania (v. fs. 1, autos sobre tenencia y de religión musulmana).
De acuerdo a sus propias manifestaciones (v. en especial fs. 83/84, esta causa), Z. S. es un “activista” contra el movimiento árabe e islámico y éstos que hoy se denominan fundamentalistas –”han dictado una sentencia de muerte contra su persona”-. Reafirma expresamente en dicho documento, que ha sido incorporado al pedido por la Autoridad Central (art. 30, ley 23.587), que “teme por su vida” y justamente ese temor fundado “lo obliga a no desplazarse nunca a la Argentina”.
En definitiva, el señor S., como condenado a muerte por los fanáticos islámicos, pretende “en resguardo de su propio interés” y no en el de su hijo, que se “investigue” y “oiga” su caso en un tribunal británico.
Esta prueba que no dudo es esencialísima para decidir la especie, ha sido ignorada por el a quo lo cual es grave y descalifica el fallo como acto judicial válido pues impide, como he planteado desde un comienzo, integrar las circunstancias que rodean al caso verificadas por la prueba en que se sustentan, para así considerar y evaluar aquello que más convenga al interés superior del niño (art. 3, ley 23.849).
V. Por su parte, la señora A. madre del niño que represento, es argentina, cristiana (v. fs. 1, expte. sobre tenencia) y se trasladó con el menor A. a nuestro país el 5/5/1993.
A escaso tiempo de su llegada inicia demanda reclamando la tenencia de su hijo por las razones que se indican en los autos caratulados “A. D. C. y otro c. S. Z. A. A. s. tenencia” ante el mismo juzgado que entiende en esta causa, notificándose al accionado el pertinente traslado por exhorto diplomático que se diligenció en la persona del requerido, acompañándose en dicha oportunidad procesal toda la documentación obrante a fs. 206/258 y 262/267 del expediente sobre tenencia que corre por cuerda y que es de idéntico tenor a la obrante en estos autos, cuyo mérito el juez ni siquiera reflejó en su decisorio porque a su criterio le faltó autenticación.
Me agravio de tal señalamiento porque esa prueba documental ha sido incorporada válidamente al juicio sobre tenencia en la oportunidad del art. 333 del Cód. Procesal, tratándose de instrumentos privados, cartas misivas, dirigidas a la señora A., que exteriorizan el pensamiento del señor S. y que han sido reconocidos por él (art. 356, inc. 1°, Cód. Procesal).
Así lo sostengo, porque los efectos de la demanda de tenencia debidamente notificada en la persona del requerido, se han producido inexorablemente, aun cuando en esta jurisdicción, bastante tiempo después de dicha notificación en el Reino Unido, en los autos sobre tenencia, el a quo hubiera aplicado el art. 16 de la Convención (v. fecha del 22/9/94, fs. 271 de las citadas actuaciones), en los autos sobre tenencia.
Es así que se cumplieron para la consumación del acto jurídico procesal referente a la notificación de la demanda, todos los recaudos ordenados en la providencia de fs. 96 del expediente sobre tenencia. Con fecha 11/11/93 ingresó el exhorto diplomático en el Ministerio de Relaciones Exteriores (v. fs. 104/105; fs. 114, tenencia), cuyo diligenciamiento por la Embajada Argentina en Londres se demoró por 7 meses a raíz de un error involuntario reconocido por ésta al haber equivocado el trámite (v. fs. 199; fs. 200 y fs. 262, autos citados).
Frente a tales recaudos que han sido acreditados, es que en el caso resulta procedente aplicar la presunción contenida en el inc. 1° del art. 356 del Cód. Procesal, porque se trata de documentos emanados del demandado y el silencio del emplazado frente al traslado de la demanda implica para él la admisión de autenticidad de los documentos acompañados al inicio. Al decir de Couture, la parte que omite la conducta procesal para la cual la ley lo faculta sufre las consecuencias de su omisión (conf. su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 211/213 y 490/491; también véase Fenochietto-Arazi, “Cód. Procesal…” t. II, p. 257; Falcón, “Cód. Procesal”, t. III, p. 81, N° 356, 9.7.1; Palacio, “Derecho Procesal…”, t. IV, p. 442, N° 430; Alsina, “Derecho Procesal”, t. III, p. 427, N° 11; CNCiv., sala “E”, R. 6620, “Landini, Jorge y otra c. Calaforra, Avelino s. sumario”, 5/9/84; CNCiv., sala A, L. 23.066, “Neer, Elías c. Link, Raúl s. daños y perjuicios”, 11/7/86; CNCiv., sala C, L. 35.407, “Albano de Fernández, M. c. Mata, M. s. escrituración”, 10/5/88 entre otros).
En definitiva, la prueba documental acompañada a fs. 41/54, que en función del art. 356 inc. 1° del Cód. Procesal ha sido reconocida por el señor Z. A. A. S. en los autos que corren por cuerda, es válida y debe hacerse mérito de ella para merituarla en esta causa, porque la parte aquí requirente ha tenido la posibilidad de hacer valer contra ella los medios de impugnación que la ley le otorgaba (Couture, op. cit., p. 255) y guardó silencio (art. 919, Cód. Civil) en el juicio de tenencia ya mencionado por tanto su omisión conductual produjo los efectos legales que he referido.
Estos principios que hacen a la actividad probatoria de las partes en conflicto, para una mejor aplicación e interpretación de la Convención también, están expresamente previstos en la normativa de los arts. 8, inc. g; art. 12, párr. 2°, 13 párr. 1°, 17 última parte, 23, 30 y art. 34, párr. 2° de la Convención en análisis, aprobada por ley 23.857, y constituyen pautas obligatorias para su correcta interpretación y aplicación, pero en autos nada de esto se tuvo en cuenta.
VII. Analizando los antecedentes de hecho referentes a la familia de autos corresponde señalar que los padres de A. contrajeron matrimonio en Londres el 28/8/1979.
En los primeros días del mes de setiembre de 1979, a poco de haberse casado, ambos cónyuges se trasladaron a Kuwait, donde permanecieron por más de 10 años, y donde nació en 1989 el niño A. (12/7/1989; v. fs. 1, expte. sobre tenencia).
Hacia fines del año 1990, a raíz de la invasión de Irak a Kuwait, la señora A. y su hijo A. logran escapar por el desierto y pueden llegar a Londres vía Amman luego de una espera de varios días. El señor S., en esos momentos se encontraba transitoriamente en Londres estudiando el idioma inglés.
A partir de entonces, el resquebrajamiento de la unión familiar se patentiza y acentúa (v. fs. 52 “in fine” y 52 vta.) y de ello se seguirán consecuencias marcadamente diferentes que las que extrae el a quo.
Digo así, porque tanto la inestabilidad migratoria de este grupo familiar (v. fs. 6 donde consta la inexistencia de pasaporte del señor S. y fs. 46 “in fine”; fs. 125/127), a cuyos integrantes no se les reconoció nunca el “status” jurídico de refugiados en el Reino Unido, con las consecuencias que de ello se deriva como resulta la deportación en cualquier momento a algún país del Medio Oriente, siendo retenidos sus pasaportes por el Home Office (v. fs. 27 vta./29, autos sobre tenencia; fs. 125/127, esta causa), como así también las alteraciones mentales y de personalidad del padre del menor que él mismo refiere (v. fs. 1/95, juicio de tenencia; fs. 40/58, esta causa) y en especial el documento de fs. 83/84 de la presente causa, que acreditan lo expuesto, me persuaden sobre la necesidad de cuestionar la calificación de ilícito que se le acordó al traslado de la señora A. y su hijo A., a nuestro país por parte del juez anterior, quien sólo hizo mérito para llegar a esa conclusión, de las declaraciones de la Autoridad Central de Aplicación de fs. 64/70, sin considerar la prueba existente en los autos sobre tenencia y las medidas de protección que allí se decretaron, tal como lo dispone el art. 17 de la Convención de la Haya.
En efecto, por el art. 3 de la Convención aprobada por ley 23.587, se define como ilícito el traslado o retención de un menor cuando se hayan producido en infracción a un derecho de custodia atribuido (inc. a) y cuando este derecho se ejercía en forma “efectiva” en el momento del traslado o retención (inc. b).
La apreciación de tales circunstancias, está atribuida a la autoridad competente que debe decidir el retorno o denegarlo, vale decir el juez argentino. Además como en el caso no existe ningún juicio civil en trámite entre las partes en el Reino Unido, es el juez rogado quien debe considerar la ilicitud del desplazamiento o retención (art. 3), en relación directa con las nociones de derecho de guarda y de visita (art. 5), con el derecho extranjero que sobre dicha materia se informe y con los elementos probatorios que acompañe la persona que se oponga al retorno (conf. criterio del art. 10, Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica que debe considerarse como criterio de interpretación analógico).
Si se concluye que no hubo secuestro o retención ilícita, no es procedente la aplicación del Convenio (art. 1 inc. a) y por consiguiente debe denegarse el retorno del menor al Reino Unido.
VIII. Cabe destacar en este punto que el elemento de la “efectividad” del ejercicio de los derechos que menciona el Convenio es requisito “sine qua non” según lo dispuesto por el art. 3 relacionándolo con el art. 5 de la misma normativa, para que el mismo sea operante.
Tratándose entonces la ley de Menores de 1989, vigente en el Reino Unido desde el mes de octubre de 1991, según la certificación obrante a fs. 66/69, de un cuerpo normativo que en lo referente a las relaciones entre padres e hijos –patria potestad-, coincide en sus principios y lineamientos con nuestra legislación interna sobre la materia (art. 264, Cód. Civil. ref. por ley 23.264) ya que se la concibe, como un conjunto de derechos-deberes de ambos padres hacia los hijos, tanto en su ejercicio como en las responsabilidades que de ellas se derivan, debe evaluarse de acuerdo con la prueba aportada, si el señor Z. A. A. S. ejercía en forma “efectiva” el derecho de custodia de su hijo, y por tanto si el traslado del menor podría definírselo como ilícito esto es, genéricamente contrario a derecho.
Según la opinión de Peter Michael Harris, Fiscal, responsable de la administración de la oficina del Lord Canciller, dedicada a los asuntos relativos a la sustracción de menores (Lord Cancellor’s Child Abduction Unit, fs. 67, el traslado de un menor fuera de la jurisdicción de Inglaterra por uno de los padres, sin consentimiento del otro es ilegal porque infringe el derecho de custodia del otro padre. Agrega, que con ello se priva al otro progenitor del derecho de patria potestad que tiene y en virtud del cual cuida de la persona del menor o toma medidas para su cuidado y sobre todo decide sobre su lugar de residencia. A su vez Wendy Dunbar, como funcionario de la Autoridad Central de aplicación de esta Convención, a fs. 64 señala que con arreglo a la legislación inglesa ambos progenitores tienen los mismos derechos y las mismas responsabilidades, sobre el hijo.
Así parecería que el recaudo de la “efectividad” en el ejercicio del derecho de custodia, como también la infracción a éste (art. 3 inc. b, Convención), responden directamente a aquello que connota la patria potestad, es decir a “los cuidados o toma de medidas para el cuidado del hijo y en especial a la decisión sobre su lugar de residencia”. Dichos deberes legales deben ejercitarse a mi criterio de modo “real y verdadero”, así se define el término “efectivo” y “efectividad” por el Diccionario de la Real Academia Española.
Por tanto, si bien los padres tienen el derecho de educar y mantener a sus hijos, tienen a su vez esos mismos deberes, y si en el desarrollo de la vida surgen incidencias respecto a decisiones de los padres, vinculadas a la educación de los hijos o a la forma en que proveen a su mantenimiento y le toca al juez dirimir sobre cualquier conflicto suscitado en torno a dichos derechos-deberes, lo hará atendiendo al mejor interés del menor en cuanto a su educación y mantenimiento y no a la mera conveniencia del padre (Bossert-Zannoni, “Manual de Derecho de Familia”, ps. 524 y 525).
En la especie, se ha demostrado que el señor Z. A. A. S., no cuidaba a su hijo, ni tomaba decisiones para el cuidado de su persona de modo real y verdadero y menos aún decidía sobre su lugar de residencia. Por el contrario ha sido la madre quien siempre se ha ocupado del menor, proporcionándole los medios necesarios para una subsistencia digna y acorde a sus requerimientos.
Digo así, porque ello se acredita a fs. 45/46 vta., cuando el señor S. en su carta dirigida a su cónyuge D. A., de fecha 1 de julio de 1993, es decir con posterioridad al traslado a la Argentina, le reconoció los sacrificios realizados por ella hasta último momento. Además, esa carta nos revela el sufrimiento que este hombre ha causado a su familia en los largos años de su adicción a la bebida y a los juegos de azar, y que ello fue soportado en soledad por D.
Admite el actual demandante, que ha sido su mujer quien mantenía a la familia con su sueldo e intentaba con sacrificio poner orden. También manifiesta en su misiva que por su parte despojó a D. hasta del último penique que había ahorrado y que nunca cuidó a la familia. Allí, se recrimina a sí mismo, por no haber considerado el gesto de D., ya que ella antes de partir a la Argentina, pagó todas las cuentas, hizo las compras para la comida y hasta le envió todo el dinero que tenía. Reconocimiento que, por lo demás, también permite afirmar que autorizó este traslado a nuestro país.
Continúa señalando en un lenguaje verborrágico, culposo, disociado, cuyo espectro expositivo alcanza tanto al arrepentimiento, como al agradecimiento, al reproche y hasta a la amenaza, dirigiéndose a su mujer, a su hijo, a la familia de ésta y a los psicólogos que lo han debido tratar, que hasta no obtener un cambio en su vida personal, no importando el tiempo que ello le demande ya sean “meses o tal vez años”, ha decidido no ver a D. ni a A.
Al final de dicha carta, aparece un tema recurrente en el señor Z. S., como resulta el de la “visa”, ya que no ha obtenido del Reino Unido ni siquiera su condición de refugiado. Así se desprende de la pregunta que le realiza a D. a fs. 46 “in fine”. “Por favor, dame una respuesta a una pregunta: ¿Me conseguirás la visa cuando la necesite? Después de eso no sabrás de mí, ni me verás … tengo miedo de mí mismo … quiero ser yo mismo” (v. fs. 46 “in fine”).
También reconoce que no tiene dinero, para gastar en telegramas, llamadas telefónicas y cartas, que ha sufrido bastante, que está pasando un momento crítico, por lo tanto le ruega a D. que no trate de reavivar en él la ira y el resentimiento que está tratando de eliminar. En el último párrafo le hace saber a la señora A., que le responda a una simple pregunta que es de vida o muerte para él: “la visa”. “Tú sabes lo crítica que es mi situación…”.
De lo expuesto, puedo concluir que quien demanda la restitución no ejercía “efectivamente” la custodia del mismo al momento del traslado del menor a la Argentina. Mas aún dudo que por su situación emocional y psiquiátrica que resulta de las cartas pueda custodiarse a sí mismo, extremo que lo colocaría en la incapacidad del art. 141 del Cód. Civil y en el supuesto de suspensión de la patria potestad del art. 309 del Cód. Civil, ambas normas de aplicación analógica.
El señor S., no sólo reconoce que no mantenía a su familia, sino que era su mujer quien trabajaba para asistir a su hijo y esposo y ella era la única que le daba la comida y el dinero necesarios para subsistir.
Destaco las anteriores circunstancias de hecho para reafirmar que sin perjuicio de que de acuerdo a la legislación extranjera y a la interna vigente el señor S. compartiría la titularidad de la patria potestad sobre su hijo conjuntamente con la madre del niño, “la efectividad” del ejercicio derivado de aquélla (art. 3 inc. b y art. 5, Convención) que implica asumir para con A. todas las responsabilidades y cuidados atinentes al normal desenvolvimiento del menor en su medio, no se encuentra acreditada.
Así lo digo, porque esta normativa, tanto la extranjera como la interna, no nos coloca en el campo de los meros derechos subjetivos, organizados sobre la base del interés individual del titular del derecho, sino ante derechos-deberes conferidos a sus titulares pero principalmente considerando el interés de otro sujeto, como resulta el menor, por ello los derechos que se confieren implican correlativos deberes (arts. 264 y 265, Cód. Civil; Bossert-Zannoni, op. cit., ps. 524/524).
De ahí que se pueda sostener que no existió una infracción al derecho de custodia ejercido en forma efectiva en el momento del traslado, que torne “ilícito” a este último en los términos del art. 3 de esta Convención.
Por otra parte, la decisión sobre el lugar de residencia del menor, me refiero a Inglaterra, no fue producto del consenso paterno-materno, como lo exigiría la ley de menores de 1989 en Inglaterra, sino casual, por la trágica situación vivida a raíz de la Guerra del Golfo, que los reunió en el Reino Unido, como podría haber sucedido con otro país. Tan es así, que ni siquiera el padre de mi representado pudo conseguir la “visa”, ni trabajo en dicho país, ni tampoco la señora A. y su hijo A. lograron su estabilidad migratoria.
Ninguna duda cabe que uno de los objetivos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que se trata, es la restitución inmediata del niño a la que ha sido su residencia habitual antes de la infracción de los derechos de custodia o visita (art. 4).
La ley de menores inglesa de 1989 por su parte y de acuerdo a lo expuesto, connota el ejercicio de la patria potestad conjunta con la decisión parental de fijar la residencia de los hijos, entendiendo que hubo infracción a los derechos derivados de aquélla a raíz del traslado del menor a la Argentina.
Pero si consideramos que la noción “residencia habitual” del menor, punto de conexión convencional según los autores corresponde al estado donde tiene su “centro de vida”, según el art. 3 del Convenio entre Uruguay y Argentina sobre Protección Internacional de Menores, ratificado por nuestro país el 4/3/82 por ley 22.546, esto supone presencia, asentamiento e integración al medio (conf. Tellechea Bergman, Eduardo, “Derecho Internacional Privado de Familia y Minoridad”, p. 79, núms. 15 y 16, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1988), resulta paradojal que se pueda considerar ilícito el traslado por haberse infrigido la ley extranjera, cuando en dicho país no se le ha reconocido al aquí reclamante su condición de residente ni siquiera en calidad de refugiado. Por consiguiente, el reintegro debe rechazarse, reitero una vez más.
IX. Para el caso de no coincidir el tribunal, con el criterio que expongo en el punto anterior, es decir si se considera que el traslado de A. ha sido ilícito en los términos del art. 3 de la Convención, siendo por ende aplicable la misma para el reintegro estoy plenamente convencido que por las excepciones que se mencionan en el art. 13, cuya configuración se desprende de autos como lo demostraré, debe V.E. revocar el fallo en crisis, denegándose la restitución de A., a su padre para resultar contrario al “interés superior del mismo” (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño).
En estos autos se encuentra acreditado que no existe ningún juicio civil, ni intervención judicial alguna en trámite, ante el Reino Unido, donde se discuta la atribución de la custodia de mi representado. Por el contrario, en el escrito de demanda en estas actuaciones, la Cancillería Argentina informa que en estos estrados existe una causa previa, “claramente relacionada con el presente pedido de restitución”, que resulta la demanda de tenencia incoada por la madre al llegar a la Argentina y que le fue comunicada al señor S. por D. A. en su carta (v. fs. 17/18 y su traducción, fs. 19) y notificada formalmente por exhorto diplomático (v. fs. 262, autos sobre tenencia).
Por esta razón, debe analizarse con mayor estrictez y con la plenitud de las facultades acordadas al juzgador por nuestro ordenamiento legal interno, los alcances de este pedido de restitución por vía exclusivamente administrativa, luego de un año del establecimiento de A. y su madre en la República Argentina (art. 12, párr. 2°, ley 23.587; art. 13 incs. a) y b), norma citada).
Por el art. 12, en su párr. 2°, del Convenio que se trata se dispone que la autoridad judicial o administrativa no estará obligada a restituir al menor si ha quedado demostrado que éste se ha integrado a su nuevo medio, luego de un año de su traslado.
El menor A. que nació en Kuwait, el 12/7/1989, tuvo que escaparse de allí con su madre, al momento de la invasión por Irak a dicho país, en el comienzo de la Guerra del Golfo Pérsico (v. exposición de la madre en esta Asesoría de Cámara a fs. 125/127) arribando al Reino Unido hacia fines de 1990, cuando el niño contaba con un año y meses de vida.
A poco de llegar A. y su madre a la Argentina (5/5/1993) en fecha 15/6/1993, mi representado es inscripto como alumno regular en el Jardín de Infantes del Colegio Lincoln (v. fs. 65 y fs. 223, expte. sobre tenencia).
A fs. 67/82 de las mismas actuaciones obra el primer informe emanado de las autoridades del Colegio, en fecha agosto de 1993, en donde se acredita que mi representado se está integrando al grupo, que se maneja en forma independiente y que su preferencia es la mayor actividad en el patio y el juego pasivo dentro de la sala de estudio. También refieren a su cabal comprensión por el idioma castellano, no así su expresión que se mantiene en inglés al tratar con los adultos y en castellano con los chicos. Además admiten que está integrado a la vida del jardín, siendo muy afectuoso, colaborador, y participa con gran alegría en la clase y en el grupo de los Conejos, manteniendo muy buena relación con la maestra.
A fs. 131/138 de las actuaciones mencionadas obra el segundo informe del Colegio Lincoln de fecha 23/11/93 que refleja, su perfecta integración con sus compañeros ya que el grupo lo busca, lo consulta, lo acepta. También se desprende la preferencia de A. por las actividades creativas plásticas, por la música (v. fs. 125/126 de estas actuaciones donde se acredita que aprende órgano en Promúsica) y que su dominio del idioma castellano lo ha llevado a comunicarse grupalmente. Dejo señalado que en la entrevista que mantuve con él y con su madre en mi despacho, A. se me presentó con su uniforme de jardín de infantes y sus útiles, comprendiendo todo cuanto yo le decía, y respondiendo con cierta timidez pero con claridad a mis preguntas. Luego de ese momento se puso a dibujar libremente estampando su nombre en cada uno de los dibujos que acompaño (v. fs. 122/124, esta causa).
A fs. 116 de los autos sobre tenencia obra el informe de fecha 18/4/1994 de la institución Juegoteca, a donde asistió A. a la Colonia de veraneo, que asevera la óptima integración del niño al grupo, participando en tiempo completo de dicha actividad, sin ningún problema de adaptación. Se afirma que la actitud de A. fue de observación al entorno en un primer momento, para luego ejercitar un rol activo entre sus compañeros, aportando iniciativas siempre con una actitud afable y de apertura. Tuvo en dicho lapso una conducta estable y consciente a las pautas de convivencia que le permitieron desarrollar las actividades planificadas y responder a las consignas dadas.
La señora D. A., ha cubierto toda necesidad del menor en lo que respecta a su salud, al haberlo inscripto en el servicio prepago Omint, tal como lo demuestran los recibos de fs. 141/149 y el informe de fs. 150/fs. 153 de los autos que corren por cuerda, al igual que su esparcimiento, inscribiéndolo en natación (v. informe de fs. 152, autos de tenencia).
Entiendo que para evaluar la integración de mi representado a nuestro país antes de cumplirse el lapso de un año que transcurrió desde su llegada a Buenos Aires hasta el pedido de retorno a Inglaterra por su padre, es de fundamental importancia la prueba adjunta en los autos que corren por cuerda, porque es justamente a partir de la escuela y desde ella donde los chicos traban sus vínculos afectivos con sus pares, donde pueden demostrar que las pautas de conducta y los valores impartidos por sus mayores, de resultar idóneos para su formación personal posibilitarán su crecimiento integral, sin problema conductual alguno en el colegio, adaptándose al grupo, participando en el aprendizaje y relacionándose con los adultos. Asimismo adquirirá en ella la autonomía y libertad de espíritu necesarias para asimilar de la escuela la compleja red de relaciones que se le van presentando. Es que el proceso educativo, así aprehendido por los chicos, sobre todo en la edad de A., tiene como resultante la integración a su medio, a la cultura de éste, a sus costumbres y a sus exigencias.
Por ende, de acuerdo a las pruebas arrimadas respecto a las actividades de vida de mi representado, puedo afirmar sin hesitación que éste se encuentra integrado a su medio. Máxime, que en las cartas dirigidas por el señor S. a su hijo en este tiempo, que demuestran que existe comunicación entre ambos, el propio padre le reconoce “que sos bueno en la escuela y que jugás y comés bien” (v. fs. 115 y fs. 110/112; 114; fs. 116/121, estas actuaciones).
Por ello y porque a mi criterio el tiempo transcurrido desde que el menor A. llegó a nuestro país en el año 1993, hasta el posterior pedido de restitución del señor S., ha sido de un año y cuando la edad del niño, casi 6 años, coincide con su inicio escolar obligatorio, con todas las implicancias que este mundo educativo le han aparejado en todos los aspectos de su vida relacional y familiar, es que solicite a V.E. que se revoque lo decidido a fs. 93/94 denegándose la restitución, ya que se encuentra debidamente acreditado la integración de A. a su nuevo medio (art. 12, párr. 2°, ley 23.587).
Asimismo por el art. 13 del Convenio (ley 23.587) se establece cuáles son las causales de oposición a la restitución, de modo taxativo, acorde con la estructura y finalidad de este proceso, aun cuando el traslado o retención hubieren sido ilícitos (art. 12, párr. 1°).
Por ello comienza el articulado señalando, “no obstante lo dispuesto por el artículo precedente”… (art. 13, párr. 1°).
Allí se dispone que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución, cuando la persona que presentare oposición demuestre: a) Que la persona, institución u organismo que se hubiere hecho cargo del menor no ejercía de modo “efectivo” el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido “o” había consentido “o” posteriormente aceptado el traslado o retención; “o” b) Que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
Se advierte que en el primero de los incisos transcriptos, se prevé como causal de oposición, la de que no se haya ejercitado efectivamente por sus titulares, las responsabilidades que supone la guarda o custodia de los menores, en la oportunidad del desplazamiento o retención pretendidamente ilícitos.
Otra alternativa de la oposición puede sustentarse en la circunstancia fáctica de que haya mediado un consentimiento con la situación sobrevenida o una anuencia con la misma.
Se desprenden en consecuencia, aquellas situaciones en las cuales o bien las condiciones anteriores al desplazamiento no comportaron uno de los elementos esenciales de las relaciones que al Convenio le interesa proteger (aquella del ejercicio “efectivo”) o bien que el comportamiento posterior del padre desposeído muestra una aceptación a la nueva situación creada.
X. En la sentencia de fs. 93/94 el a quo con relación a la fundada oposición de la madre a la restitución del menor a su residencia habitual, admite que la decisión de restituir al menor no se funda en los méritos de la tenencia.
En ello estoy plenamente de acuerdo, porque no le corresponde al juez decidir sobre la atribución de la tenencia, tal como se desprende del art. 19 del Convenio.
Es que el ámbito de su decisión debe limitarse a establecer si medió el referido traslado ilícito o retención ilegal –ya que ello no se proyecta sobre el derecho de fondo de la guarda o custodia del menor- no sólo en función del examen de las condiciones extrínsecas de la demanda (art. 8) o de la información sobre el derecho extranjero vigente (art. 8, inc. f), fs. 66/67, sino también en atención a la oposición fundada en las causales del art. 12, párr. 2° y del art. 13, y al análisis de la prueba aportada a tal efecto.
El a quo con relación a las excepciones opuestas a fs. 61/62 y a fs. 74/78, las desechó de plano de modo estrictamente dogmático y con un rigorismo formal manifiesto sin analizar la prueba ofrecida que hacía al planteo opositor de la madre de mi representado, provocándose con ello un grave perjuicio al interés del menor.
Contrariamente a lo que trasciende de la rigurosidad de la sentencia en crisis, la norma del art. 18 del Convenio, otorga al órgano competente que en el caso resulta el juez rogado una flexibilidad importante, responsabilizándose para resolver según su prudente arbitrio sobre la restitución en atención a la solución que en relación al factor tiempo, como ya lo señalé, pudiere resultar más atendible.
Dicho texto además posibilita superar la rigidez de los formalismos temporales susceptibles de ahogar la justicia del caso, posibilitando que se haga una criteriosa aplicación de la desformalización en consideración del interés prevaleciente del menor.
Es que debe tenerse en cuenta y no es arriesgado afirmarlo que la carga de la prueba como lo regula el art. 13 del Convenio, más que una carga para quien se oponga al retorno, se configura también como un elemento de defensa del propio “secuestrador”.
Tal como se sostiene en la sólida expresión de agravios obrante a fs. 97/105, debe ese tribunal revisar la sentencia de marras porque existe prueba bastante en estos autos y en los que corren por cuerda que ha demostrado el acierto del planteo opositor de la madre al retorno de su hijo a Inglaterra por encuadrarse la especie además de lo dicho, en el art. 13 de la citada Convención de la Haya de 1980.
Relacionando los extremos probatorios con el inc. a) del art. 13, no sólo me remito a lo expuesto con anterioridad sobre el no ejercicio “efectivo” de la custodia antes del traslado o desplazamiento por parte del padre de A., sino que además debe tenerse en cuenta lo expresado por el mismo a fs. 83/84.
De los últimos párrafos del documento surge puntualmente “su reserva al derecho de preocuparse por el bienestar emocional, intelectual, mental y físico de su hijo”.
Así se colige que, el efectuar “la reserva a un derecho de preocupación por el hijo, “evidencia sobremanera la “no actuación del derecho deber de custodia” que en orden a la ley de menores de 1989 de Inglaterra le puede caber.
Por ello no es casual, que allí también se demande por parte del señor S. la devolución del hijo para “Inglaterra” y no para sí mismo tratándose del padre.
A fs. 52/54 el señor S. admite que su deseo de auto-humillación y dolor mental para aliviar la culpa comenzó después que se casaron y se vigorizó empeorando la situación, al llegar A. Ello sumado a una total falta de confianza y a la paranoia que fue alarmante entre los años 1992-1993, lo llevaron a un deterioro rápido de su estado mental. Reconoce que el alcohol produjo en él un efecto devastador y tuvo alucinaciones que lo llevaron a desarrollar un proceso de disociación entre lo intelectivo y las acciones. En otras palabras “se anunciaba la esquizofrenia”.
A fs. 53 “in fine” le afirma a D. que no pudo ser el padre que ella quiso que fuera. Le dice que “yo fallé en ser ese padre…”.
En definitiva, a la luz de dicha documentación acompañada y pensando en el interés de A., estoy convencido en los términos del art. 13 inc. a) primera parte, que el señor S. no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado su hijo a la Argentina.
A su vez, la segunda parte del inc. a) se refiere a que la restitución no puede ordenarse si el reclamante de la misma consintió o posteriormente aceptó el traslado o retención.
Así a fs. 45 vta., pto. 2) el progenitor de A. sostiene: “me siento feliz por tí y por A. porque escaparon en el momento adecuado. Cómo podría yo hablar de un secuestro, usar un lenguaje provocativo e incluso abrir la boca!” (textual).
También surge de las cartas misivas de fs. 42/46 y 48/54 que el aquí demandante conoció perfectamente el domicilio de su hijo en la Argentina, que existieron llamadas telefónicas, que en la actualidad S. se comunica con su hijo por carta y por teléfono, que la señora A. le ha mandado correspondencia y fotografías de A.
También concluyo a raíz de las constancias aludidas que el señor S. consintió el posterior traslado de su hijo a la Argentina y hasta se sintió aliviado y feliz porque ambos pudieran llegar a la Argentina (v. fs. 45 vta. y fs, 17/19 en especial los 6 meses transcurridos desde la recepción de la carta y el posterior reclamo de restitución).
En consecuencia está demostrado a mi criterio que la especie encuadra en el art. 13 inc. a) parte 2ª de la Convención, porque está consentido o aceptado por el reclamante del traslado la nueva situación de su hijo.
XI. Es del caso señalar que las excepciones del Convenio al retorno de un menor tienen por una parte su carga negativa por cuanto pueden dar pie con una abusiva o mala aplicación, a desvirtuar el objetivo convencional y la faz positiva de aquéllas es justamente la contribución a precisar la noción de secuestro o traslado ilícito y por tanto se convierten en garantía del interés del menor (conf. Miralles, Pedro Pablo, “El secuestro internacional de menores y su incidencia en España”, ps. 198/194, Ed. Ministerio de Asuntos Sociales).
Se produce entonces, al encontrase configuradas las causales prescriptas en la normativa del art. 13, inc. a), la desaparición de ilicitud que permitió inicialmente calificar de ilícito el desplazamiento, afirmándose que no se trata de un verdadero secuestro sino más bien cabe hablar de simples traslados o cambios de residencia del menor.
En resumen, si por la actividad de las autoridades que conozcan del caso o por la iniciativa de quien se opone al retorno del menor supuestamente secuestrado, queda probado que quien ejercía la guarda o visita consintió o posteriormente aceptó el desplazamiento o retención, estos hechos no podrán considerarse secuestro y por ende no podrá ordenarse el retorno del menor (conf Miralles, Pedro P. op. cit., p. 190).
En el precedente jurisprudencial británico: “Andrew Rictchie vs. Camilla de Sousa Turner” la Corte de Apelación inglesa en julio 29 de 1992, “Sir Donald Nicholls, V. C. Buther-Sloss, L.J. y Sir Michael Kerr a raíz de la sentencia dictada por la juez Booth, Family División, may. 21, 1992. Re A (Z) (Child Abduction), [1993] 1.F.C.R.”, no reintegró al menor por entender que su padre aceptó la retención del niño en Inglaterra en función de lo prescripto por el art. 13, inc. a) de la Convención.
El hecho relevante en este caso resulta que la oposición a la petición del padre, radica en la aceptación que manifestó éste a la retención del niño en Inglaterra.
En el fallo se señala que existiendo una aceptación por parte del reclamante o un inequívoco acuerdo de que el niño permanezca en ese país, se abre la posibilidad para el tribunal de usar su discreción, es decir su libertad de decisión, negándose la restitución del menor. Este poder discrecional debe ejercitarse en beneficio del niño.
Ello así, en tanto se pueda probar la aceptación, o más todavía, si se encuentra que no hubo retención equívoca. Por el contrario, si existe una retención equívoca y no hubo aceptación por parte del padre que reclama, es que la Corte está obligada a aplicar la Convención para restituir al niño sin ninguna otra consideración.
A su vez se establece que las excepciones del art. 13, si se cumplen, otorgan a la Corte la libertad de considerar si el niño debe ser restituido como lo dispone el art. 12 o no. La primera excepción (art. 13, inc. a), relacionada con el caso citado es aquella en donde el padre “dio su consentimiento o posteriormente aceptó su traslado o retención”.
Continúa el fallo interpretando que el “consentimiento” parece significar su anuencia anterior al traslado o retención, pero admite que ello no es relevante en el caso sometido a decisión. Se pregunta el tribunal si el padre aceptó el traslado con posterioridad. Dicha aceptación, puede ser activa o pasiva. Si es activa se puede presentar con palabras expresas de consentimiento que hagan creer a la otra parte que hubo aceptación o por una conducta inconsistente con su intención de reclamar por sus derechos, reflejándose entonces la aceptación del statu quo.
Si la aceptación es pasiva, ello resultará de su silencio o inactividad en circunstancias en que razonablemente se espera que la parte agraviada actúe. La Corte resume que se apreciará dicha inactividad como una aceptación a la retención del niño según el tiempo que transcurra y en función de las circunstancias de cada caso.
La Corte tiene entonces la discrecionalidad de no restituir al niño si una de las situaciones establecidas por el art. 13 son fundamentadas. Este caso se basó en la excepción del art. 13 inc. a).
Frente a tal virtud, insisto en que en el caso que nos ocupa, se ha configurado también la excepción prevista en el art. 13, inc. a), dado que el tiempo transcurrido desde que se produjo el traslado a la Argentina del menor por quien actuó y la documental que se analizó, con la consiguiente inactividad de la parte, por el lapso de 365 días, y la nula actuación de aquél en este reclamo, salvo la declaración de fs. 83/84 permiten sostener que el progenitor ha aceptado el statu-quo.
XI. Paso a considerar ahora las excepciones basadas en la existencia de un riesgo grave para el menor, en caso de ordenarse la restitución, es decir el inc. b) del art. 13 de la Convención de La Haya.
En este inciso se retienen las excepciones que se inspiran claramente en tomar como “consideración primordial el interés del menor”.
Así, se entiende que el principio por el cual se garantiza que “en interés del menor”, éste no debe ser desplazado de su medio habitual de vida, sin garantías suficientes de estabilidad en la nueva situación, “cede” su paso ante el interés primario de toda persona a no ser expuesto a un peligro físico o psíquico o puesto en una situación intolerable.
El Convenio, según el estudiado análisis realizado por la profesora Mme. E. P. V. en su calidad de Rapporteur de la “Convention sur les Aspects Civils de L’Enlevement International d’Enfants”, “Rapport Explicatif, dans le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de Droit International Privé”, no contiene ninguna alusión explícita en su parte dispositiva “al interés del menor”, sino que del articulado se desprende que el criterio vector del objetivo convencional es asegurar el regreso inmediato del niño que ha sido desplazado o retenido ilícitamente.
Pero, no podemos deducir de ese silencio que la Convención ignora el paradigma social que proclama la necesidad primordial de “tomarse en consideración el interés de los menores para decidir todos los problemas que a ellos les conciernen”.
Para sustentar lo expuesto nos encontramos que desde el mismo Preámbulo, los Estados signatarios declaran que están profundamente convencidos que “el interés del menor es de una importancia primordial” y es precisamente dentro de esta convicción que ellos han elaborado la Convención con el deseo de proteger en el plano internacional al niño, de los efectos perjudiciales de un desplazamiento o retención ilícita.
El “estar profundamente convencidos en que el interés del menor es de una importancia primordial para toda cuestión relativa a su custodia” y su consecuencia “el deseo de proteger al niño en el plano internacional, contra los efectos nocivos de un desplazamiento ilícito” reflejan muy claramente cuál ha sido la filosofía de la Convención, que la podemos definir como sigue: la lucha contra la multiplicación de los secuestros internacionales de niños debe siempre estar inspirada por el deseo de protegerlos haciéndose una interpretación de su verdadero interés.
Es legítimo sostener que los dos objetivos de la Convención, uno de ellos preventivo “velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en un Estado contratante se respeten en los demás Estados contratantes” y el otro que apunta a “garantizar el reintegro inmediato del niño a su medio habitual de vida”, responden en su conjunto a la concepción determinada del “interés superior del menor”.
Sin embargo y dentro de la óptica elegida, debe admitirse que el desplazamiento de un niño puede a veces encontrarse justificado por razones objetivas que involucran a la persona del menor o a su entorno más próximo.
Por ello es que la misma Convención reconoce ciertas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de los niños desplazados o retenidos ilícitamente (op. cit. p. 430/434, año 1982).
Nuestro más Alto Tribunal en los autos caratulados “W. E. c. O. M. G. s. recurso de hecho”, W. 12., XXXI, de fecha 14/6/1995, con referencia a las excepciones contenidas en el art. 13, inc. b), sostiene que por éste se “libera la obligación de restituir cuando: b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. El texto denota que en la jerarquía de valores que sustenta la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho”.
Continúa señalando “que ningún término contenido en el precepto es casual. Las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico o situación intolerable) revelan el carácter riguroso con que debe ponderarse el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención”.
Además, “Que la causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente”, como lo entendió el a quo en la sentencia de autos, “sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con alguno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o idioma, no bastan para considerar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Amtsgericht Darmstsadt, 22/7/93, Fam. RZ 1994, 184; Jong Pirrung en J. von Scaundingers, obra citada en consid. 10, parág. 683, p. 272)”.
Esta doctrina en cuanto a la valoración del grave riesgo físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable, es exactamente aplicable a la situación patentizada en estos autos, agraviándome ante la no consideración de este puntual aspecto por el a quo en su sentencia de fs. 93/94.
Como ya lo expuse con anterioridad, la sentencia de fs. 93/94 encuentra una falta de fundamentación ostensible porque no se ha ponderado ni siquiera el material fáctico de la causa, en especial el motivo expresado por el padre para demandar (art. 8 inc. c), Convención) obrante a fs. 83/84.
El riesgo grave de exposición a peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable, en el sub examine está acreditado paradojalmente por el propio progenitor en su motivación para demandar.
El señor Z. A. A. S. se presenta a sí mismo como un “condenado a muerte por los árabes y musulmanes fanáticos” y es “el temor por su vida” lo que lo obliga a no desplazarse nunca a la Argentina”. También se conceptualiza a sí mismo como un “activista” contra el movimiento árabe y el islamismo.
Tales sentencias condenatorias de carácter meramente vindicativo, que se ejecutan por organizaciones terroristas que reúnen a fundamentalistas islámicos fanáticos de las características del Hezbollah, del Jizhad por aquéllas exportadas del régimen de los mullah, no reconocen fronteras, ni reparan en los daños a producir sobre víctimas inocentes, sino que responden a objetivos cargados de odio, intolerantes, y que contradicen sin duda la propia tradición de tolerancia que caracteriza a la religión musulmana en la que ellos fundan inexplicablemente sus condenas.
En efecto, también es sabido que la declaración de una fatua –sentencia religiosa- no puede ser anulada ni revocada. Prueba de ello, es el caso de Salman Rushdie, el escritor oriundo de la India que por su publicación literaria, fue condenado a muerte por el Ayatollah Khomeini, en una de sus últimas instrucciones. Hoy, a pesar de haber transcurrido más de un lustro de su muerte ni una palabra de aquella sentencia fue revocada (Karl Grobe, “La profunda crisis iraní”, Diario La Nación del 15 de junio de 1995).
Estos antecedentes y el mero sentido común, nos conducen a afirmar que el riesgo al que está expuesto A. junto a su padre, a raíz de las actividades desarrolladas por éste, quien por su parte admite tener enemigos de tamaña entidad, como también la existencia de documentación secreta otrora en su poder y revelada a su decir a los adversarios, a punto tal que lo han condenado a muerte, es gravísimo desde lo físico y desde lo psíquico y evidentemente perturbador en grado sumo para el niño.
Estoy plenamente convencido, que la reinstalación de A. en Inglaterra o dónde sea junto a su padre, aun cuando V.E. considere ilícito el traslado, de acuerdo a las manifestaciones expresadas por S. ante la Autoridad Central de aplicación del Estado requirente siguiendo la doctrina que ha sentado la Corte en el caso citado sobre la configuración de la causal del art. 13, inc. b), expondrá y colocará sin duda alguna al menor a una situación intolerable.
El temor por su propia vida que manifestó S., la persecución de que es objeto, la consiguiente situación de clandestinidad a la que deberá acudir de persistir en sus actividades, impiden a mi criterio que el reclamante pueda cumplir con lo preceptuado en el art. 18 de la Convención de los Derechos del Niño que dirigiéndose a los padres los exhorta a tener como preocupación fundamental el interés superior del niño.
En este lineamiento de la citada Convención que armoniza en su totalidad con el Convenio de La Haya de 1980, corresponde citar el fallo del tribunal alemán Amtsgericht Saarbrucken, Beschlut von 12/7/1991 AZ 40F 177/191, en un caso en que un padre pedía la restitución de su hija a los Estados Unidos, la misma fue denegada aplicándose la excepción del art. 13, párr. 1° b). Allí el tribunal sostuvo que la sustracción fue ilícita según el art. 3, porque los padres tenían la tenencia compartida de la niña bajo la ley aplicable en el Estado de Maryland al momento de su sustracción. No obstante ello basó su decisión en el hecho que la madre había sido la persona principal en la vida de la menor desde su nacimiento, cuidándola, ocupándose siempre de ella.
El tribunal temió que la menor al ser restituida a los Estados Unidos sufriera severo daño psicológico al ser separada de la madre (quien no quería retornar a ese país) ya que en razón de la corta edad de la niña no comprendería el cambio y nadie podría reemplazar a la madre que se ocupó de ella desde su nacimiento. Además el padre no dio ninguna prueba de cómo haría para proveer a la menor del cuidado apropiado. El tribunal sostuvo que en el supremo interés del bienestar de la menor, como se establece en el Preámbulo de la Convención de la Haya, la restitución a los Estados Unidos le provocaría un daño mucho peor del que se admite que la sustracción le hubiera infrigido.
En coincidencia con el anterior caso jurisprudencial, destacó el del Amtsgericht Ludwighafen, Beschluz von 13/12/1992 AZ 5d F 223/91, en que la negativa de la menor fue decisiva para que el tribunal aplicara el art. 13 inc. b) negándose la restitución y además se basó en el informe de la “oficina de bienestar del menor” que fue obtenido de otro procedimiento judicial de tenencia previo ante el mismo tribunal argumentando el hecho que la madre los había cuidado continuamente en el pasado y podía hacerlo mucho mejor que el padre que trabajaba durante toda la jornada (íd. Amtsgericht Pirmasens, Beschluz von 19/3/1992 AZ 1F 124/91; conf. “Sumaries of German Decisions on The Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction”).
En consecuencia y porque el interés de mi representado A. S. lo exige, manteniendo ante V.E. el recurso de apelación que interpuso la asesora de menores que interviene en la anterior instancia, solicitó a ese tribunal que atendiéndose la queja expresada por la madre de mi representado a fs. 97/105, como la de este Ministerio de Menores, revoque la sentencia de fs. 93/94, denegándose la restitución del menor A. sea porque su traslado no fue ilícito en los términos del art. 3°, sea porque la negativa a aquélla se encuentre contemplada en el párr. 2° del art. 12 en razón del tiempo transcurrido desde el traslado a la Argentina y su reclamación a los 365 días, sea porque en estos autos se encuentran configuradas las excepciones del art. 13 inc. a) y b), de la Convención tal como lo describí.
Para el caso de no obtener el pronunciamiento que reclamo, desde ya hago reserva del caso federal.- Junio 16 de 1995.- A. C. Molina.

Dictamen del Fiscal de Cámara
I. Vienen estos autos a consideración del tribunal de V.E. a consecuencia de los recursos de apelación deducidos por C. A. y por las señoras miembros del Ministerio Público. Los pertinentes remedios procesales han sido concedidos a fs. 96 vta., fs. 107 y a fs. 107 vta. La primera de las apelantes ha expresado sus agravios a fs. 97 y siguientes.
A fs. 127 y sigtes. ha mantenido la apelación y producido su dictamen el Asesor de Menores de este tribunal.
En lo que hace a este Ministerio Público Fiscal, hago saber a V.E. que mantengo expresamente la apelación deducida por la agente Fiscal, lo que solicito se tenga presente.
II. La lectura de los antecedentes y el prolijo dictamen del Asesor de Menores de Cámara parecerían hacer ociosa una nueva consideración del problema planteado, por cuanto los diversos extremos del mismo se ven agotados en la pieza glosada a fs. 127 y sigtes. No obstante, la circunstancia de encontrarnos frente a una institución, de alguna manera, novedosa me lleva a la convicción que resulta pertinente arrimar alguna reflexión, realizada desde el ángulo de consideración propia del Ministerio Público Fiscal.
III. Este proceso tuvo su inicio con la solicitud de fs. 29/30 mediante la cual, la autoridad de aplicación, en este país, de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores –acordada en La Haya el 25 de octubre de 1980 y vigente merced a la ley 23.857 del 27 de setiembre de 1990- requirió se hiciera lugar al pedido realizado por el padre del menor A. S. de ser restituido a su residencia habitual: Inglaterra.
Los aspectos fácticos de la cuestión surgen no sólo de la documentación obrante en este expediente, sino también en el expediente sobre tenencia, que corre agregado por cuerda y que he examinado.
A fs. 56 y sigtes. tomó intervención D. C. A. oponiéndose al requerimiento. Dictaminaron a fs. 86 y sigtes., la Asesora de Menores de primera instancia, y a fs. 92 el Agente Fiscal.
Con estos antecedentes, a fs. 93, con fecha 30 de diciembre de 1994 resolvió el juez de la anterior instancia y, al entender cumplidos los extremos de la ya mencionada norma internacional, decretó el extrañamiento del menor, restituyéndolo a la esfera de custodia de su padre: el denunciante.
IV. La circunstancia de haberse sometido a consideración de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, recientemente, la resolución de un caso vinculado a la aplicación de la Convención de La Haya (ley 23.857) nos permite contar con criterios de interpretación de dicha norma (conf.: W.E.M. c. O.M.G. rec. de hecho W 12 XXXI del 14 de junio de este año). Criterios válidos por la autoridad del intérprete y por la consistencia intrínseca de las consideraciones vertidas.
Señaló la Excma. Corte Suprema de Justicia (conf.: puntos 6° y 7° del voto de la mayoría y punto 7°, voto de la primera minoría) que la mencionada Convención de La Haya da lugar a “un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las llamadas autoridades centrales de los estados contratantes” y que “dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante”. Ello, por cuanto entiende la Corte, con cita del fallo de la Cámara II del Tribunal de Toulouse del 20 de marzo de 1987 que “el derecho del padre de obtener el regreso (del) menor al lugar de la residencia habitual preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervención de un magistrado”.
Señala, además, que “… la iniciación del procedimiento convencional ante la autoridad central requirente no necesita una acción judicial que la preceda y su admisión depende de la configuración de las circunstancias que permiten el encuadramiento del caso en el ámbito de aplicación material y personal del tratado, cuestión que sí debe resolverse con el debido contradictorio ante la autoridad judicial o administrativa requerida”.
“La Convención –continúa diciendo la Excma. Corte con cita del “Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch”- parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al “statu quo” anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos”.
“… El procedimiento tiene por finalidad garantizar la “inmediata restitución” del menor a su “residencia habitual” con el propósito de “restablecer la situación anterior” que fue turbada. Sobre la persistencia de estos tres elementos se sustenta el trámite autónomo previsto por la Convención de La Haya, de modo que si alguno de ellos no subsiste o es modificado, toda la estructura procedimental desaparece, carente de virtualidad” (del voto en disidencia de los doctores Moliné O’Connor y Fayt, punto 7).
La “petición se encuentra sometida a consideración de las autoridades argentinas, que son las únicas que deben expedirse acerca de las cuestiones propuestas, conclusión estrictamente acorde con lo dispuesto por la Convención de La Haya… que reconoce la competencia de las autoridades argentinas para resolver al respecto” (punto 9° del voto de la primera minoría).
Si lo dicho explicita el ámbito adecuado para la consideración de problemas como el aquí planteado, lo señalado en los puntos 10, 11 y 16 del voto de la mayoría señala la esencial unidad de la normativa relativa a la situación de los menores. En este sentido, dice el fallo que reseñamos “… es evidente que en el derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los derechos del niño… pues preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho”…. La “resignación a la invocación del orden público interno, que la República acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los derechos del niño y procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño y, a la vez, que se convierta en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados por el desplazamiento o la retención ilícitos”.
Los fundamentos de la disidencia de la primera minoría, a la que hemos ya hecho referencia, señalan una serie de precisiones que, sin duda alguna, y sin detrimento de la doctrina mayoritaria del fallo, permite conceptualizar algunos extremos sobre los recaudos formales que deben presidir la consideración del tema por el Estado requerido. Ante todo (puntos 13 y 14) los recaudos de los arts. 13 y 14 de la Convención, toda vez que “el procedimiento reglado por la Convención sólo resulta aplicable cuando el menor ha sido retenido en infracción a la legislación vigente en el lugar en que residía antes del hecho investigado”, por lo que resulta indispensable “… la comprobación de que su retención es ilícita según las normas del Estado de la última residencia del niño”.
Todo ello, lleva a los señores ministros doctores Moliné O’Connor y Fayt que señalar que… “el fiel cumplimiento de los tratados internacionales conforme al principio de la buena fe… impone a las autoridades encargadas de su aplicación la cuidadosa revisión de los requisitos previstos en sus disposiciones”. Entre ellas, resulta menester “… la comprobación de que su retención es ilícita según las normas del Estado de la última residencia del niño…”.
V. En ese contexto conceptual, corresponde analizar, en la perspectiva adecuada a este Ministerio Público Fiscal, si en el requerimiento de autos existen los elementos adecuados que permitan la calificación de los temas que permitan valorar el fondo de lo solicitado.
En primer lugar, cabe advertir que los arts. 5° inc. a), 8°, inc. f), 13 –último párrafo- y 15 –párr. 1°- de la Convención de La Haya exigen la demostración de extremos jurídicos que, en mi criterio, no han sido satisfechos en este proceso. En efecto, el primer párrafo del fax de fs. 8 no resulta, en manera alguna, claro respecto del propósito que nos ocupa. Por otra parte, la información requerida en el proveimiento de fs. 34 no creo se vea satisfecha con las aclaraciones realizadas a fs. 63 y sigtes. pese a entenderlo así el oficio de fs. 70. Adviértase que a fs. 64 se expresa el acompañamiento de la ley de menores de 1989 lo que no sucede y que buena parte de las conclusiones a las que llega el señor W. D. –de la autoridad central de Inglaterra y Gales- estriba en las propias normas de la Convención, sin que exista una clara exposición sobre el funcionamiento del régimen de patria potestad vigente en ese país. Por otra parte, el documento de fs. 66 y sigtes. que no tiene otra atestación que el número telefónico de su borde superior y la evidencia de su acompañamiento por la autoridad de aplicación de nuestro país, tampoco posee ni una mínima inicial que lo convalide.
Por otra parte, pese a ser más claro en lo conceptual, señala la adjunción de un cuestionario firmado e identificado como OS2 –que no aparece agregado- (fs. 66, párr. 3°). Además, en el párr. 3° de fs. 67 se hace referencia a la ley de menores de 1989 y a la ley de custodia y sustracción de menores de 1985 que se adjuntarían identificadas como OS3, lo que tampoco advierto en el expediente.
De este modo, no parece existir en el expediente información fehaciente y suficiente –en los términos de la misma Convención- como para calificar una “infracción de un derecho de custodia” (art. 3° inc. a) y art. 5°, inc. a) o la retención ilícita a la que hace referencia el art. 1°, inc. a). Tampoco se ha cumplido con el acopio del informe al que hace referencia el art. 13 –último párrafo-.
Con lo dicho, en el marco de la incumbencia de este Ministerio Público Fiscal, se sigue que pese al requerimiento realizado por el juez de la anterior instancia, no puede darse por cumplida la “decisión o certificación” a que hace referencia el art. 15 de la Convención.
En segundo lugar, no puedo dejar de advertir que, analizada la prueba existente en el juicio de tenencia –y en especial la documental acompañada al exhorto diplomático con el que se notificó la demanda- estaríamos en presencia de la hipótesis prevista por el art. 13, inc. a) de la Convención que excluye la obligatoriedad del requerimiento en el caso de haberse “posteriormente aceptado el traslado o retención”.
Pero, continuar con la argumentación relativa a la aplicación de las excepciones previstas en la propia Convención, me llevaría fatigar la atención de V.E. repitiendo los contundentes argumentos contenidos en el dictamen del Asesor de Menores de Cámara. De allí que me remito a lo dicho por el mencionado magistrado, pues no sabría agregar mejores razones que las suyas.
No obstante, no puedo omitir, en orden a lo dispuesto por el art. 20 de la Convención, que a juicio de este Ministerio Público Fiscal entre los principios fundamentales del Estado requerido, se encuentra el que recoge el art. 206 –párr. 2°- del Cód. Civil.
VI. Por lo expresado, quiera V.E. tener por fundado el recurso deducido por la Agente Fiscal y por producido el dictamen de esta Fiscalía de Cámara.- Julio 7 de 1995.- C. R. Sanz.

2º instancia.- Buenos Aires, setiembre 14 de 1995.-
Considerando: I. A efectos de un mejor tratamiento, los agravios de los tres apelantes serán considerados agrupando los mismos de modo sistemático, por lo que el desarrollo argumental no habrá de seguir el orden expositivo de tales piezas del proceso.
II. Destácase, en primer lugar, frente a las manifestaciones de que el requerimiento de restitución se ha formulado exclusivamente por la vía administrativa, que de conformidad con la “Convención sobre los Aspectos Civiles de la Substracción Internacional de Menores” adoptada el 25 de octubre de 1980 por la 14a. sesión de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, aprobada por ley 23.857 (que en adelante será citada sólo como “la Convención”), vigente en la República Argentina a partir del 1° de junio de 1991 y para el Reino Unido desde el 1° de agosto de 1986 (Revue Critique de Droit Internationale Privé, 1993, N° 1, t. 82, p. 192); la solicitud de retorno o restitución de un menor, no necesita ser formulada por una autoridad judicial, bastando, al respecto, la intervención de la Autoridad Central del país requirente. En efecto, el procedimiento instituido por la Convención constituye una colaboración fuera de lo normal (cfr. Comisión Especial de octubre de 1989 sobre el funcionamiento de la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, informe de Alegría Borrás en Revista Española de Derecho Internacional, Madrid, 1990, N° 1, ps. 289/90), calificado como original por Francescakis (su intervención en el debate producido durante la sesión del 12 de mayo de 1982 del Comité Francés de Derecho Internacional Privado, publicado en “Travaux du Comité…”, “années 1981-82, Editions du Centre National de la Recherche Scientifique, París, 1985, p. 131”). Bien se ha dicho por Opertti Badán que la acción de restitución es autónoma por su objeto y específica por su perfil procesal, pues puede verse agotada con la sola restitución, sin ser seguida por acción posterior. En cuanto lo segundo, por participar de la naturaleza del recurso de innovar, aunque no ya referida al juez sino a las partes (informe preparado para la Reunión del Grupo de Expertos sobre Secuestro y Restitución de Menores y Obligaciones de Alimentos, San José, Costa Rica, mayo 22-26 de 1989: OEA/Ser.K/XXI.4 CIDIP-IV/doc 20/89, ps. 4/5). Según Droz, la Convención “fija simplemente una obligación de resultado: el retorno del niño” (Travaux…”, loc. cit.). Esto es así en tanto de lo que se trata es de lograr una solución de urgencia, con miras a evitar la consolidación jurídica de situaciones inicialmente ilícitas (Rapport explicatif de Mile. Elisa Pérez Vera, N° 40), evitando que la solución de las disputas entre progenitores en torno de la guarda o tenencia de los menores se logre mediante vías de hecho (Weinberg de Roca, Inés, “Sustracción y restitución internacional de menores”, LL 1995-C, 1281), frustrando maniobras de “forum shopping” (Weinberg de Roca, op. cit.; Opertti Badán, op. cit., loc. cit.). Trátase de garantizar la paz social de modo que quien resulte víctima de un fraude o de una violencia sea, ante todo, reintegrado a su situación de origen (Comunicación de M. L. Chatin, “Les conflits relatifs a la garde des enfants et au droit de visite en Droit International Privé”, en la mencionada sesión del Comité Francés de Derecho Internacional Privado; “Travaux…” cit., p. 116).
Consecuentemente, ha podido decir la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “no se trata de la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las llamadas “autoridades centrales” de los estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante (consid. 6° de su sentencia del 14/6/95 en autos “W., E. M. c. O., M. G.”. Añadiendo, con cita de jurisprudencia francesa coincidente, que el derecho a obtener el regreso del menor al lugar donde tenía su residencia habitual anterior a la retención ilícita (y cabe añadir: o al desplazamiento de igual modo), “preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de ninguna intervención de un magistrado” (consid. 7°, fallo citado). Obsérvese que, incluso, la actividad de las autoridades centrales previstas en la Convención puede dar lugar a que se produzca la entrega voluntaria del menor o una solución amistosa (art. 7, inc. c), aun sin intervención de magistrado alguno, sea del país requirente, sea del requerido. En todo caso, y con miras al sometido al conocimiento de este tribunal, va de suyo que la intervención jurisdiccional producida en concreto, ha garantizado, en lo que se refiere al derecho a la jurisdicción, las expectativas de la apelante en tal sentido (cfr. art. 13, Convención; consid. 8° de la Corte Suprema en el fallo citado precedentemente).
El Alto Tribunal ha destacado que existe un derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social y que la Convención parte de la presunción de que el bienestar de aquél se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento (consid. 10 y su cita de doctrina).
III. Por todo ello es que, a los efectos que interesan, carece de relevancia –contrariamente a lo que se sostiene a fs. 104- que no exista resolución de fondo en el proceso sobre tenencia cuyo trámite inició la madre en la República, como tampoco una decisión judicial extranjera que confiera dicha tenencia o guarda al padre, por cuanto no se trata de un juicio de “exequatur” ni es preciso que la persona legitimada para requerir la restitución cuente a su favor con una sentencia. El derecho que ejercite, de tenencia, guarda, custodia o visita puede resultar de una atribución de pleno derecho (art. 3, último apartado de la Convención; “Cour de Cassation (1er. Chambre Civile)”, 23/10/90, “C. c. Mme. C.”, “Revue Critique de Droit International Privé, 1991, N° 2, t. 80, p. 407/409)”.
IV. En cuanto a la acreditación de los extremos necesarios para hacer procedente la restitución solicitada, cuestionada por el Fiscal de Cámara, cabe señalar que en lo que se refiere a la autenticidad documental del pedido, corresponde hacer a un lado toda exigencia formal rigurosa, en tanto la vía de transmisión, en todo momento oficial, de Autoridad Central a Autoridad Central, garantiza esa autenticidad, así como la de los instrumentos públicos extranjeros que la acompañan y de lo que posteriormente se agregara al proceso por vía del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (cfr. art. 23, Convención; en sentido similar, art. 9, último apartado, Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores –no ratificada por la República Argentina-) respecto de la cual apunta Sosa que las transmisiones por conducto de organismos oficiales, confiere certeza no sólo sobre la autenticidad del pedido, sino también sobre la documentación que se acompaña, tornándose redundante la legalización (Gualberto Lucas Sosa, Comentario titulado con el nombre de la citada Convención, en JA, 1990-I-777 y sigtes., exp. p. 790).
No está en tela de juicio que la restitución se ha requerido por quien es el padre del pequeño. En cuanto al derecho que a éste corresponde ya fue señalado que no es preciso contar con una decisión judicial, sino que puede resultar de pleno derecho, y las piezas de fs. 63/69, venidas por conducto oficial, han de considerase suficientes al efecto. Según la información allí suministrada, en los casos en los que los padres del menor estén casados entre sí en la fecha del nacimiento de éste, el art. 2 de la ley de menores confiere la patria potestad a ambos, que pueden ejercerla en forma independiente (art. 2 -7-). Ambos progenitores tienen iguales derechos y responsabilidades (art. 2 -1-, ley citada), la patria potestad comprende todos los derechos, poderes, responsabilidades y autoridades que por ley corresponden al progenitor del menor con relación a éste. La falta de acompañamiento de los textos legales no es obstáculo suficiente, desde que la propia Convención no lo exige, conformándose con una certificación o declaración jurada de la autoridad central o de otra autoridad competente del Estado requirente o de una persona calificada. En el caso, la información procede de la Autoridad Central de Inglaterra y Gales y del Fiscal Oficial del Tribunal Supremo, responsable de la administración de la oficina del Lord Canciller dedicada a asuntos relativos a la sustracción de menores. Por lo demás, rige en esta materia el principio de oficialidad (art. 14, Convención), que el tribunal en otros casos aplica reiteradamente, con fundamento en lo dispuesto por el art. 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, que, por su naturaleza, ha de tomarse en consideración en todos los casos con elementos extranjeros relevantes (cfr. entre otras muchas, sentencia interlocutoria de esta sala del 9/3/90 en expte. 42.736, “Egas Davila c. Corterlla s. nulidad de contrato”, con abundantes citas de doctrina y a la que cabe remitirse en mérito a la brevedad). Por lo demás, y aunque no es este campo en que pueda admitirse la prueba de confesión o el propio reconocimiento de las partes, no es desacertado considerar que a fs. 4 del juicio sobre tenencia que obra por cuerda, la madre del menor ha expresado que “de conformidad con las leyes británicas, la patria potestad se ejerce en forma indistinta sobre los menores”, lo que reiteró a fs. 59 de estos autos.
En cuanto a la expresión de los motivos en los que se basa el demandante para reclamar el retorno del menor (art. 8, inc. c) de la Convención, que el Fiscal de Cámara no considera, en relación con lo proveído a fs. 34, debidamente satisfecha, ha de tenerse en cuenta que la exigencia de que se trata, lógica en tanto permitirá eventualmente al Estado requerido el ejercicio de la facultad reconocida por el art. 27 de la Convención si considera que la demanda no está debidamente fundada, contempla el elemento jurídico y el de hecho, contenidos en el art. 3 (cfr. Pérez Vera Rapport cit., N° 100). Y en tal sentido, en cuanto al elemento de derecho ha de considerarse satisfecho con la información suministrada sobre el derecho del Estado requirente como el de la residencia habitual. En lo que concierne a lo segundo, debe bastar lo expresado por el progenitor, en tanto reputa que el niño fue raptado de Inglaterra por la fuerza e injustamente y lo que luego se analizará sobre la efectividad de la guarda.
V. Importa señalar, con referencia a los argumentos desplegados por nuestro Asesor de Menores, que la residencia habitual del menor antes de su desplazamiento a la República Argentina estaba en el Reino Unido.
Constituye la residencia habitual un punto de conexión sociológico, a diferencia del domicilio, de carácter normativo (Miguel Angel Ciuro Caldani, “Los significados de la residencia habitual y el domicilio del menor”, Jornadas Argentinas de Derecho Internacional Privado, Rosario, 1986). Ha sido bienvenida en doctrina su incorporación al derecho convencional, señalándose que es para el menor el que “le corresponde, su auténtica conexión, la del lugar donde desarrolla sus actividades, donde está establecido con un cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y vivencias (Graciela E. Chalita y Clara P. Czerniuk, “La residencia habitual: un punto de conexión auténtico para el menor” ponencia presentada a las Jornadas de Derecho Internacional Privado, Rosario, 15 y 16 de agosto de 1986). Ante la ausencia de una calificación autárquica en las Convenciones de La Haya, la residencia habitual ha sido entendida como “una noción de hecho, que se ajusta a la naturaleza de las relaciones que nos ocupan, pudiendo entenderse que se refiere al “centro afectivo de la vida del menor” (María Elsa Uzal, “La protección de menores en el Derecho Internacional Privado. Reflexiones en torno a la Convención de La Haya de 1986 sobre protección de menores”, texto y nota 13). En términos similares se expresan Amalia Uriondo de Martinoli (“Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (CIDIP V, México, 1994), Comunicación a las III Jornadas Argentinas de Derecho Internacional Privado, Rosario, 18 y 19 de noviembre de 1994. Existe publicación en el Boletín de la Sección Derecho Internacional Privado de dicha Asociación, n° 5, Rosario, 1995, ps. 85 y sigtes.) y Sosa (“La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores -CIDIP-IV, Montevideo, 1989-, cit., p. 782 y autores mencionados en nota 10). Las objeciones que se formulan acerca de que el menor carece de capacidad para tener un centro de vida propio, confunden la naturaleza y finalidad de este punto de conexión, característico del instituto de la restitución urgente, con la problemática del domicilio del menor vinculado con su capacidad o la del derecho de los padres, o de quien fuere, a fijar su residencia (sobre el particular, véase Opertti Badán, op. cit., p. 26, texto y nota 32 y Sosa, op. cit., nota 10).
Con total claridad ha definido la cuestión la Corte Suprema de Justicia en el ya mencionado fallo del 14/6/95, al señalar que la expresión “residencia habitual” se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores, acudiendo el tribunal a la cita del art. 3 del Convenio argentinouruguayo sobre Protección Internacional de Menores, aprobado por ley 22.546 como criterio corroborante existente en nuestro derecho positivo. Ello sentado, han de desestimarse las observaciones referidas a que la residencia en Inglaterra no fue producto del consenso paterno-materno, sino casual, por la trágica situación vivida a raíz de la Guerra del Golfo, reuniéndose allí, donde realizaba estudios el padre, luego de larga residencia de la familia en Kuwait (donde nació el niño) desde setiembre de 1979, según se desprende de los relatos efectuados por la madre en sus escritos en este proceso y en el acollarado. Si desde agosto de 1990 hasta el viaje a la Argentina de la madre y el menor en mayo de 1993, ambos padres residían en Inglaterra con el niño, donde la madre trabajaba y aquél acudía a una guardería no hace falta más, habida cuenta la escasa edad del niño para considerar configurado el requisito de la residencia habitual, sin que a ello constituya obstáculo la eventual inestabilidad de esa residencia como consecuencia de una situación migratoria no regularizada, lo que no fue, como se advierte, óbice a su permanencia durante casi 3 años. Por lo demás, parece obvio señalar que el menor habría de tener un centro de vida y no se sugiere, siquiera, que hubiese otro diferente. No lo era Kuwait, desde luego, abandonado por el conflicto bélico largo tiempo atrás.
VI. Los apelantes cuestionan la calificación del traslado del menor como ilícito, a los fines de la Convención, así como que se haya producido la solicitud de restitución por quien estuviera en efectivo ejercicio del derecho de custodia.
Respecto de esto último, el Asesor de Menores de Cámara desarrolla argumentos vinculados con el ejercicio de los derechos-deberes inherentes a la patria potestad, sosteniendo que no puede reputarse, en las términos de los arts. 3, inc. b) y 13, inc. a) de la Convención, que quien incumplía sus deberes parentales se encontraba en ejercicio efectivo de un derecho de guarda. Se extrae, en conclusión, que el traslado en tales condiciones no puede reputarse ilícito.
Cabe señalar, al respecto, que los presupuestos fácticos de lo que se arguye como consecuencia no pueden considerarse demostrados, por lo que se dirá más adelante, en consideración al material documental obrante en el expediente y los hechos que pueden considerarse probados.
Según Opertti Badán, “la ilegalidad del traslado es un elemento decisivo y su naturaleza es jurídica y no fáctica. Por eso requiere un orden de referencia y una situación jurídica creada o nacida a su amparo. Habrá traslado ilegal –continúa- cuando de acuerdo con la ley de la residencia habitual del menor, ese traslado ha operado sin el consentimiento del protector.
Esa misma ley u otra habránse encargado antes de definir quién es el protector y sus derechos y deberes” (op. cit., N° 47, p. 22).
En el caso, ninguna decisión sobre la guarda ha sido adoptada, pues no existe proceso sobre el punto en Inglaterra y el iniciado en el país no avanzó debido a lo resuelto a fs. 271 vta., cuando, ante el pedido de la madre de que se le confiriese la tenencia provisoria, el a quo lo denegó con remisión a lo dispuesto por el art. 16 de la Convención.
Ya fue dicho que, en el caso, de conformidad con el derecho de la residencia habitual, corresponde a ambos padres la cotitularidad de la patria potestad. Como también se dijo anteriormente, el derecho de custodia no necesita de una decisión previa que le confiera o reconozca, pudiendo resultar de una atribución de pleno derecho. En tales condiciones, no cabe sino considerar configurada la hipótesis de la ilicitud del desplazamiento, pues debe reputarse tal el que se produce sin el consentimiento expreso de ambos cónyuges (cfr. Juan Carlos Arcagni, “La Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y el Derecho Internacional Privado tuitivo”, LL 1995-D, 1024. La residencia habitual de un niño, en el sentido del art. 3, a) de la Convención, “no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia” (CS, fallo cit., consid. 13 “in fine”).
Por otra parte, quienes se pronunciaron a fs. 63/69 sobre el contenido del derecho de la residencia habitual han añadido que, según el mismo, el ejercicio independiente de la patria potestad no autoriza a obrar de modo que el otro progenitor se vea incapacitado de ejercer su propia patria potestad y que un traslado como el operado constituye una infracción de la ley de sustracción y custodia de menores de 1985, por cuanto se prevé que el padre que lleve o envíe a sus hijos fuera del Reino Unido sin previo consentimiento del otro progenitor, obra en contra de la ley. Ambos informantes han calificado el traslado como ilícito, lo que debe tenerse como ajustado a lo previsto por el art. 15 de la Convención.
Adicionalmente adviértase que “un niño, cuyos padres de nacionalidad diferente están separados, tiene el derecho, salvo circunstancias excepcionales, de mantener sus vínculos con sus dos padres” (M. Chatin, su comunicación al Comité Francés de Derecho Internacional Privado; “Travaux…”, cit., p. 117). La Convención de los Derechos del Niño ha comprometido a los Estados parte a respetar el derecho del niño a preservar las relaciones familiares (art. 8.1) y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, cuando esté separado de uno o ambos, salvo si ello es contrario al interés personal de aquél (art. 9.3), precepto sin duda operativo (cfr. Miguel Angel Ciuro Caldani, “Convención de los Derechos del Niño. Su aplicación en el derecho interno argentino”, disertación en el Instituto de la Minoridad del Colegio de Abogados de Rosario, 19-1-93; Investigación y Docencia, Fundación para las investigaciones jurídicas, Rosario, 1994, N° 22, ps. 13/15).
VII. Por lo que se dirá más adelante respecto de la documental que se invoca, tampoco es posible considerar que medió conformidad del padre “a posteriori” del traslado en los términos del art. 13, inc. a), última parte de la Convención. Y el tiempo transcurrido desde el desplazamiento hasta la solicitud de restitución no es revelador de ese consentimiento pues en el escrito de demanda del juicio por tenencia se refiere que en octubre de 1993 la oponente a la restitución ya fue intimada por el padre del niño a volver a Inglaterra con el mismo.
En cuanto al transcurso del lapso de un año a que se refiere el art. 12 de la Convención, corresponde atenerse a la recepción de la demanda por el Estado requerido, y a estar a la constancia del fax de fs. 5, ello habría ocurrido el día 12 de abril de 1994, en tanto el traslado a la República aconteció el 5 de mayo de 1993. Ejercido el derecho dentro del plazo, no cabe efectuar consideración alguna sobre la proximidad de su vencimiento. En todo corte producido en un continuo temporal relacionado con la adquisición o pérdida de un derecho, no resulta posible efectuar tales disquisiciones, ya que el legislador es quien ha sopesado la conveniencia de fijar un plazo determinado y fija su extensión. Un escrito de contestación de demanda no resulta menos convincente por el hecho de que se haya presentado en el último minuto del plazo de gracia que contempla el art. 124 del Cód. Procesal. De todos modos, incluso aún vencido dicho plazo, deberá ordenarse el retorno del menor, salvo que se haya integrado en su nuevo medio, disposición que se explica “en mérito al especial papel que juega el juez de menores y familia en la apreciación de lo que mejor conviene al interés del menor” (Opertti Badán, comentando similar disposición en el proyecto interamericano, op. cit., p. 39).
VIII. Se cuestiona por los apelantes que no se haya permitido producir prueba sobre las causas de la oposición al retorno del menor.
Al respecto el a quo sostuvo que debiendo atenerse al plazo del art. 11 de la Convención no correspondía recibir las ofrecidas ni recurrir al arbitrio previsto por el art. 13 “in fine” de aquélla.
Respecto de lo primero, ha de darse razón a los quejosos, pues de otro modo la oposición autorizada por el art. 13 vendría en letra muerta si no tuvieran ocasión y medios razonables de demostración de las razones aducidas para oponerse (cfr. José Carlos Arcagni, op. cit., p. 3). Ello, sin perjuicio de que la autoridad requerida adopte medidas tendientes a compatibilizar ambos requerimientos, la celeridad y el adecuado ejercicio del derecho de oposición. De todos modos, por lo que se dirá, no resultará necesario el proveimiento de tales probanzas.
En cuanto al informe de las autoridades del Estado requirente sobre la situación social del menor en su residencia habitual, no es elemento indispensable para resolver, puesto que la Convención sólo exige, en rigor, que si tal informe existe debe ser tenido en consideración por la autoridad del Estado requerido, dada la relevancia de tal material estimativo (cfr. Pérez Vera, rapport cit., N° 117). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho sobre dicha información que no constituye una limitación sino una ampliación de las posibilidades probatorias de que dispone quien formuló oposición al retorno del menor (cfr. escrito de fs. 56/62).
IX. Extensos agravios formulan la madre del menor, y los señores Asesor de Menores y Fiscal de Cámara por la decisión del a quo de no asignar relevancia a la documentación acompañada con el escrito de demanda del juicio sobre tenencia y a la circunstancia de no haberse contestado dicha demanda por el progenitor del niño. Hacen mérito de lo dispuesto por el art. 356 del Cód. Procesal.
Sobre el punto el a quo ha dicho que la documentación en que se hace pie respecto de las circunstancias azarosas invocadas para oponerse a la restitución, no se encuentra autenticada y que ante el ilícito traslado, con sustracción del ámbito propio del menor y de sus jueces naturales, el padre se hallaba eximido de avenirse a concurrir, ante estrados ajenos, a cumplir con tales cargas, como la impuesta por la citada disposición procesal.
Los apelantes equivocan el argumento cuando sostienen que si se ha tenido por auténtica la documentación relacionada con el pedido de restitución en razón de la vía oficial empleada no se haga lo propio con la que mediante exhorto diplomático, se adjuntó a “los efectos de notificar el traslado de la demanda sobre tenencia, acto que se cumplió en Inglaterra, según resulta de fs. 205 (ahora 262, traducida a fs. 263). Ello así, por cuanto el acto que ha de ser tenido por auténtico es el de notificación, mas ello no agrega nada a la autenticidad que pudiera corresponder a la documental de que se trata. Los instrumentos privados no pueden ser tenidos por auténticos sino en la medida de su reconocimiento. Ello no ha sucedido de manera expresa y, en lo que atañe al cumplimiento del deber de manifestarse al respecto (art. 356, inc 1°, Cód. Procesal; art. 1031, Cód. Civil), ha de darse razón al magistrado de la instancia anterior.
En efecto, la Convención veda ventilar el fondo de la cuestión relativa al derecho de guarda o custodia una vez puestos en marcha los mecanismos de la restitución (art. 16). Por otra parte, sin que quepa ahora pronunciamiento alguno de este tribunal sobre la jurisdicción internacional correspondiente, sí corresponde tener presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Schuster, Avis Abel c. Naciones Unidas”, resueltos el 20 de diciembre de 1951 (Fallos 221:703) interpretó que la presentación ante un tribunal argentino, aun deduciendo la excepción de incompetencia, importa sumisión a la jurisdicción de la autoridad judicial ante la cual se interpuso aquélla. Similar criterio expresó la Cámara Federal, sala civil y comercial, al entender en el caso “Houlder Brothers and Co. Ltd. c. Sociedad General de Control, sentencia del 4/2/1960 (JA, 1960/4/104), que la protesta de una sociedad argentina ante un tribunal belga cuestionando la jurisdicción internacional contiene una sumisión condicional a dicha jurisdicción, si su postura no fuese aceptada. Goldschmidt consideraba que esta tesis es equivocada respecto de personas extraterritoriales (v. gr. Estados extranjeros) pero fundada en las demás. Por ello dice que si se entabla demanda ante un tribunal que, según criterio del demandado, carece de jurisdicción internacional, su situación es delicada (cfr. su “Derecho Internacional Privado-Derecho de la tolerancia”, 5ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, N° 359, págs. 470/1).
No parece prudente, por otra parte, que las consecuencias de un incumplimiento de la carga impuesta por el art. 356 inc 1° del Cód. Procesal sean valoradas por el juez en ocasión distinta que en la de dictar sentencia en el proceso respectivo pues es ese el momento en el que corresponde apreciar las cuestiones que constituyen el objeto de juicio y la prueba producida al respecto (art. 163, Cód. Procesal). Cuando la ley ha querido que aquellos incumplimientos pudieran producir efectos en momento diferente, lo ha consignado expresamente (art. 212, inc. 2°), sobre embargo preventivo; normas relativas a la producción de prueba sólo sobre hechos controvertidos (360) y decisión sobre pruebas superfluas (364).
No cabe, por tanto, ni tener por reconocida la autenticidad de las misivas de que se trata, ni por ciertos los hechos aducidos en la demanda no contestada.
X. La integración al medio actual, el aquerenciamiento de que se hace mérito por el Asesor de Menores no es motivo autónomo de oposición (cfr. CS, fallo citado, consid. 17, último párrafo), salvo en el caso en que la restitución sea solicitada más allá del plazo de un año a que se refiere el art. 12 (art. citado, párr. 2°).
XI. El Fiscal de Cámara solicita que con miras a lo dispuesto por el art. 20 de la Convención se tenga en cuenta el art. 206, párr. 2° del Cód. Civil, al que reputa principio fundamental del Estado requerido.
La petición no será oída. El mencionado precepto es dudoso que pueda ser calificado como principio fundamental, en tanto reconoce excepciones. Sólo por causas graves que afecten el interés del menor, pero las admite. Por otra parte, muy otra es la inteligencia que cabe atribuir al citado artículo de la Convención, referido a principios atinentes a la salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades fundamentales. El aludido precepto del Código Civil es sólo un principio del derecho de familia argentino y los Estados partes de la Convención han aceptado sacrificar la invocación de los principios de su derecho de familia como causa de oposición (cfr. Pérez Vera, rapport cit., nros. 31 a 33 y 118; CS, fallo citado, consids. 15 y 16). De manera similar, la Convención Interamericana sobre el tema, antes aludida, dispone en su art. 25 que la restitución podrá negarse “cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido y consagrados en instrumento de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño (véase Sosa, op. cit., p. 803). En uno y otro caso no se hace sino recibir la tendencia creciente a restringir los alcances de la excepción de orden público internacional (cfr. Fermé, Eduardo Leopoldo, “Derecho Internacional Privado-Convención Interamericana sobre normas generales”, Enciclopedia Jurídica Omeba, Apéndice, t. V, esp. p. 214).
XII. En cambio, cabe analizar si el derecho a la vida, que la Convención sobre los Derechos del Niño (incorporada con rango constitucional por la reciente reforma al art. 75, Constitución Nacional), reconoce (art. 6.1), se encuentra en riesgo, pues en tanto en esta misma Convención los Estados se han obligado a adoptar todas las medidas para proteger al niño “contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente…” (art. 19.1), igualmente han convenido en el texto de La Haya que así como el retorno del menor puede ser denegado, según se vio, cuando no estuviere permitido por los principios fundamentales del Estado requerido sobre la salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales; igualmente constituye obstáculo atendible que “exista riesgo grave de que ese retorno le exponga a un peligro físico o psíquico, o de cualquier otra forma le coloque en una situación intolerable” (art. 13, b).
“El derecho a la vida es un objetivo esencial de los tratados de derechos humanos, toda vez que constituye un núcleo indestructible” (Juan Antonio Travieso, “Los derechos humanos del niño”, ED, 150-909) “La Convención de 1989 expresa la culminación de un proceso de positivación de los Derechos Humanos referidos a la infancia y, como tal, debe prevalecer sobre cualquier acto estatal no consecuente con ella” (Pilar Rodríguez Mateos, “La protección jurídica del menor en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989; Revista Española de Derecho Internacional, Madrid, 1992, N° 2, p. 472). Además, la causal aludida no apunta exclusivamente a riesgos externos generalizados en el país requirente (v. gr. guerra civil, etc.) sino que autoriza a analizar la situación concreta que pudiera derivarse de su reinstalación en la situación anterior al traslado ilícito.
Pues bien, en el documento de fs. 83, transmitido por la Autoridad Central inglesa a su similar argentina (cfr. oficio de la Cancillería, fs. 84), en el que explica los motivos que sustentan su pedido de restitución, el padre del niño ha expresado, entre otras cosas, lo siguiente: … durante años espió al marido que la amaba; reveló sus actividades contra el movimiento árabe e islamismo y facilitó papeles secretos de su marido a sus adversarios… nunca podrán negar el hecho de que soy un fuerte oponente del islamismo; que los árabes y musulmanes fanáticos han dictado una sentencia de muerte contra mí…. El temor por mi vida me obliga a no desplazarme nunca a Argentina…”.
Poco es lo que puede añadirse a la elocuencia que tales palabras poseen para concluir que la restitución del niño a la proximidad de su padre le expondría a los riesgos que tan vívidamente se describen.
Habida cuenta que en la jerarquía de valores que sustenta la Convención, así como en la que consagra los Derechos del Niño, ocupa el primer lugar el interés superior de éste (declaración del preámbulo del texto de La Haya y art. 3.1, Convención adoptada por las Naciones Unidas en Nueva York), corresponde interpretar que pese al criterio restrictivo con el que cabe considerar si se encuentran configuradas las causales de excepción que autorizan a rehusar la solicitud de restitución (Pérez Vera, rapport cit., n° 34 y 113 a 118; se debe otorgar preeminencia a la protección contra un grave riesgo de vida, que en el caso aparece verosímil, habida cuenta la conocida decisión con la que el fanatismo fundamentalista musulmán persigue sus fines, sin detenerse ante atentados de todo tipo. A diferencia del caso resuelto por la Corte de Casación francesa al que ya se hiciera referencia (Revue Critique…, cit. p. 409 y comentario de Y.L., ps. 409/10), la cuestión se presenta como un grave riesgo actual para el menor, por cuyo interés corresponde a este tribunal velar.
Es preciso que se entienda que no se trata de resolver las cuestiones articuladas con falso nacionalismo, de modo de favorecer la actitud del connacional que trasladó o retuvo al menor pese a la ilicitud de tal conducta (cfr. Alegría Borrás, notas en Revista Española de Derecho Internacional 1990, N° 1, ps. 247/9 y, 1991, N° 2, ps. 507/510, esp. 509/10 y 1992, Diego P. Fernández Arroyo en la misma Revista, 1992, N° 1, ps. 221/3). La madre no deberá ver en lo que se resuelve un premio a su comportamiento ilegítimo. Pero así como el tribunal comprende que le corresponde desempeñar adecuadamente su papel en tanto parte de uno de los poderes del Gobierno federal en la aplicación de los tratados internacionales, conforme lo ha recordado la Corte Suprema de Justicia en su reciente fallo, tantas veces mencionado, con remisión a otro precedente reciente (consid. 21 y fallo del 7/4/95 “in re”: “Giroldi, H. D. y otro” -LL 1995-D, 461-), también se encuentra plenamente convencido de que sirve lealmente a esa aplicación mediante un apropiado análisis de los supuestos de excepción que, en el caso, conduce a preterir los legítimos derechos del progenitor solicitante en favor del interés del menor a su propia existencia sin enfrentar riesgos innecesarios en razón de las actividades o ideas de aquél.
Por lo expuesto, el tribunal resuelve: Revocar el pronunciamiento de fs. 93/4 y, en consecuencia, no hacer lugar a la restitución solicitada. Por secretaría procédase a la notificación personalmente o por cédula a la oponente y a los señores Asesor de Menores y Fiscal de Cámara mediante la remisión del expediente a sus despachos. Del mismo modo, líbrese oficio a la Autoridad Central, Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, con copia íntegra de la presente, a sus efectos. Regístrese y, oportunamente, devuélvase a primera instancia con su agregado.
Se deja constancia de que la doctora Borda no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN). E. L. Fermé. J. M. Ojea Quintana.