Los procesos colectivos transfronterizos

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Autor Mariela Carina Rabino (*)
Cita
Sumario

I.-Introducción

El consumidor desde aquella idea primigenia “todos somos consumidores”, expresada por Kennedy[2], ha pasado a contar con sus derechos consagrados como derechos fundamentales[3], derechos humanos de tercera generación[4].

Su mera declaración deviene insuficiente a los fines de brindar una tutela judicial efectiva, es decir, requiere de los mecanismos procesales adecuados. La comunidad internacional ha encargado a los Estados abordar la problemática desde la fuente interna[5]. Carecemos hasta el presente de fuente internacional, a pesar de los esfuerzos en el ámbito del MERCOSUR cuyos protocolos aún no están vigentes.

Recordemos que nos encontramos en presencia de una temática con fuerte impacto económico[6], donde además de brindar una adecuada protección al débil contractual, el consumidor[7], también resulta necesario otorgar reglas claras al proveedor con el propósito de desplegar su actividad en el territorio de otros Estados y así establecer un sistema con seguridad jurídica. Los legisladores del CCyC atentos al mentado equilibrio[8] regularon normas sobre jurisdicción y derecho aplicable caracterizadas por la tutela al consumidor pero al mismo tiempo la previsibilidad del proveedor[9].

Si en los casos internos, el reclamo del consumidor individual se muestra antieconómico, aún con la gratuidad, cuánto más lo es en un caso internacional que requiere obrar conductas de solución ante jurisdicciones extranjeras.

Como bien lo puntualizó la Unión Europea en su Libro Verde de acceso de los consumidores a la justicia y solución de litigios en materia de consumo de mercado único, al analizar los incumplimientos de los contratos: “Desde el punto de vista económico el procedimiento juega también (y sobre todo) un papel preventivo: a falta de procedimientos eficaces, tienden a aumentar los casos de no ejecución y, a mediano plazo, lo que resulta afectado es el funcionamiento del mercado; en cambio, la existencia de procedimientos apropiados de resolución de litigios favorece la ejecución espontánea de las obligaciones contractuales” y agrega: “El objeto del procedimiento contencioso, en términos económicos, es interiorizar costos que, de no existir seguirán siendo externos. Estos aspectos económicos son tanto más importantes en materia de contencioso del consumo: a menudo el consumidor se encuentra desprotegido frente al profesional, no porque el consumidor carezca por naturaleza de discernimiento o el profesional intente sistemáticamente obtener un beneficio en condiciones fraudulentas, sino porque, a menudo, los contratos de consumo son de escaso valor, de modo que la pérdida sufrida por el consumidor no justifica la iniciación de un procedimiento forzoso”[10].

Calais Auloy completa dicho análisis al asegurar que “las disputas del consumidor sólo son pequeñas si se las considera separadamente; juzgadas globalmente representan intereses considerables. La dispersión de estos pequeños juicios permite a algunos comerciantes obtener, sin grandes riesgos, importantes beneficios…”[11].

Amaya concluye que “implementar sistemas cuyo objeto sea la solución de conflictos de consumo tiene, entre otras importantes funciones la de brindar credibilidad al mercado, mejorar la confianza en la existencia de la justicia y asegurar ésta sin que la cuantía del perjuicio sea un argumento desalentador”[12].

Las Directrices de Naciones Unidas de 1985 establecen pautas procesales a ser consideradas: a. solución de controversias en forma justa, rápida y exenta de formalidades; b. información a los consumidores sobre los procedimientos vigentes y; c. procedimientos no costosos para los consumidores de bajos recursos.

Los procesos colectivos se presentan entonces como una vía procesal adecuada, como un remedio superador de aquellos fraccionamientos jurisdiccionales nacionales. Sin olvidar la existencia de otras tutelas procesales a nivel interno[13], entendemos que este tipo de acciones son la llave maestra que abre el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva.

El presente trabajo busca poner el foco exclusivamente en la dimensión internacional, pero para ello deviene necesario previamente analizar estos procesos: su denominación, sus características, orígenes, entre otros. A su vez, pasaremos revista a la situación imperante en el derecho argentino de fuente interna. Todo ello sin ánimo de exhaustividad. Luego abordaremos un enfoque desde el derecho internacional privado con el propósito de concluir cuáles serían las interpretaciones que conducen a un despliegue pleno, aunque no por ello incondicional, de los procesos colectivos transfronterizos.

II.- Los procesos colectivos: denominación, concepto, características y orígenes.

Adoptamos la denominación de procesos colectivos por considerarla, siguiendo a Lorenzetti[14] como la más apropiada para el derecho argentino, frente a otras: “acción de clase”, “aggregate litigation”, “public litigation”, al incluir tanto a la acción de clase que tutela los intereses individuales homogéneos como a los “bienes colectivos” (ambiente, discriminación, etc.).

Los procesos colectivos deben partir del reconocimiento de las particularidades del bien jurídicamente tutelado y de formas ampliadas de legitimación que den voz a los distintos colectivos con representatividad.

Para Ucín “pueden ser contenedores de diversos supuestos de ‘incidencia colectiva’ contenidos en los derechos, siendo así, uno de los avances que el Derecho puede dar a favor de la democracia participativa”[15].

En esta línea, Falcón[16] explica que “tentativamente será aplicable el proceso colectivo cuando se demande o se encuentre demandado un grupo de personas, con intereses que correspondan a derechos transindividuales provenientes de un origen común, jurídico o de hecho y que, por la indivisibilidad del reclamo, por pertenecer a una clase, o por el elevado número de los miembros, hiciera impracticable la reunión de todos ellos”.

En igual línea, Verbic[17] entiende que existirá un conflicto colectivo, que amerite una tutela diferenciada, cuando se vulnere un bien de naturaleza colectiva o bienes y derechos de naturaleza individual, emparentados estos últimos por una relación de similitud cualitativa (equivalente de las pretensiones particulares) ante un único hecho o acto generador del entuerto, y en la medida que se encuentren afectadas un gran número de personas.

Además, el citado autor afirma que las notas tipificantes del proceso colectivo son: un gran número de personas involucradas, la unicidad del hecho o acto generador del perjuicio, o bien la indivisibilidad del bien vulnerado, la homogeneidad de las pretensiones derivadas de aquél, la relevancia y trascendencia social del tema implicado, y las derivaciones políticas, sociales y económicas en la resolución de la sentencia.

En igual línea de pensamiento, Gil Domínguez[18] sostiene que en la categoría de derechos colectivos nadie puede arrogarse la titularidad exclusiva de una porción en los términos previstos por el derecho subjetivo, y todos lo pueden usar y gozar en concurrencia solidaria, sin disponerlo como si fuera un bien particular.

Por ejemplo, el derecho a un medio ambiente sano, configura una prerrogativa perteneciente a las personas, o mejor dicho, a la comunidad que se asienta en una determinada porción geográfica, y su goce se vivencia por igual en cada uno de ellos. Podemos decir que son intereses plurilaterales, de relevancia pública, cuya forma más natural y corriente de representación es la asociativa, como sucede también con los derechos del consumidor.

Por su parte, Lorenzetti[19] sostiene que proceso colectivo es aquél que tiene una pluralidad de sujetos en el polo activo o pasivo, con una pretensión referida al aspecto común de intereses individuales homogéneos o bienes colectivos, y una sentencia que tiene efectos expansivos, que exceden a las partes.

Finalmente, resulta conveniente recordar la definición de Gidi[20], pionero en el derecho brasileño en materia de procesos colectivos, cuando señala que “una acción colectiva es la promovida por un representante (legitimación colectiva) para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio) y cuya sentencia obligará al grupo como un todo (cosa juzgada). En consecuencia, los elementos esenciales de una acción colectiva son: la existencia de un representante, la protección de un derecho de grupo y el efecto de cosa juzgada.

De todo lo dicho se sigue, según Junyent y Garzino[21], que la diferencia de las acciones colectivas con el litisconsorcio es que el proceso colectivo no permite razonablemente la reunión de todos los integrantes de la clase, lo que da lugar a una institución esencial en este tipo de procesos, como es la representación adecuada.

Gozaíni[22] recuerda que básicamente el error que sufren los procesos colectivos consiste en adoptar un modelo de procedimiento vigente, con reglas para una lucha entre partes en condiciones aparentes de igualdad y equilibrio. “El juicio tradicionalmente ha sido eso; un análisis del problema singular que se resuelve con una visión individualista, donde todo el sistema juega con premios y castigos; sólo puede demandar quien es directamente perjudicado por el hecho, de modo tal que el interesado en restablecer la situación de derecho no tiene posibilidades porque no tiene un daño directo e inmediato, aunque lo posea en forma tangencial; el que afirma debe probar, y por eso instala una obligación a veces de cumplimiento imposible; la sentencia se dictará según lo alegado y probado por las partes, de manera que sólo se resuelve para ellas sin dar sentido trascendente al fallo que se emite; la cosa juzgada no alcanza a terceros que no han estado en el proceso, porque ello afecta la sagrada bilateralidad y el derecho de defensa en juicio”.

Corresponde determinar entonces los aspectos tipificantes de los procesos colectivos, a saber:

  1. Acción colectiva

Lorenzetti[23] explica que los conflictos tienen una tipicidad que permite marcar tres categorías:

1º) aquellos que versan sobre bienes jurídicos individuales, y donde el derecho y/o el interés pertenece a una persona individual, y por ende la legitimación, también, de modo tal que, cada titular inicia una acción y obtiene una sentencia en un proceso bilateral. Es el modelo tradicional de litigio;

2º) en otros casos, la lesión es individual, pues afecta derechos sobre intereses individuales, pero que son homogéneos, y susceptibles de una sola división, por lo que, si existen numerosas personas en la misma situación, nace el interés del grupo, que puede dar lugar a un proceso colectivo, pues la sentencia tiene efecto erga omnes. La legitimación es individual, pero hay homogeneidad objetiva entre todos los afectados, y una sola causa o evento generador del daño;

3º) por último, se ubican los conflictos sobre bienes jurídicos colectivos, o “transindividuales” en donde puede existir una legitimación difusa, en cabeza de uno de los sujetos que integra el grupo, o de una asociación que tiene representatividad en el tema, o del propio Estado.

Nos interesan los dos últimos, donde la transpersonalización caracteriza el objeto, pero es la dimensión del grupo subjetivo lo que determina la verdadera noción de difuso o colectivo, pues entre ambos hay cierta identificación que confunde y corresponde esclarecer.

Gozaíni[24] explica que el derecho o interés difuso se reconoce por comunicar a los sujetos de un grupo indeterminado. Mientras que los derechos de incidencia colectiva (para adoptar el signado de la Constitución Nacional) examinan y definen un sector particular del gravamen. Por ello, resulta más correcto hablar de derechos o intereses cuya pertenencia es difusa o colectiva. Y concluye, “los derechos difusos son preponderantemente derechos híbridos, que poseen un alma pública y un cuerpo privado, que trasciende el derecho subjetivo particular y extiende el campo de la protección pública. Son en definitiva, intereses pluriindividuales de relevancia pública, cuya forma más natural y corriente de representación es la asociativa”.

Muy descriptivo es el ejemplo que da González Cano[25], cuando dice que los intereses difusos no tienen la misma envergadura cuando se trata de afectados por una intoxicación masiva provocada por una partida alimentaria, o de los usuarios del servicio de taxis de una gran ciudad, afectados por una tarifación errónea debida a un defecto de serie de los taxímetros, que aunque implican una indeterminación personal, son distintos de los casos de daños medioambientales o protección de la fauna en un parque nacional, o de los daños sufridos en un monumento del patrimonio nacional. En los primeros casos, hay que arbitrar la posibilidad, a pesar de la indeterminación total de afectados, de que todos ellos tengan acceso al proceso y a la eventual indemnización o reparación por daños; en los segundos, es imposible articular un sistema de extensión individualizada de dichos efectos indemnizatorios.

Debido a la diversidad de hipótesis posibles –dice Silguero Estagnan[26]-, un interés de grupo puede entenderse en cualquiera de los dos sentidos. Si el interés grupal es el interés en accionar, los intereses objeto del proceso, en caso de existir, serán de tipo individual, por lo que diremos que se trata de intereses individuales genéricos, en cuanto a que, pese a su carácter individual y propio de cada individuo, son ejercitados a nivel de grupo. Éste es el caso, por ejemplo, de las reclamaciones de pequeña cuantía, en las que el interés del grupo está en el ejercicio de la acción colectiva, pero el objeto reclamado es uno, y quizás distinto para cada uno de los miembros. Por el contrario, cuando el interés del grupo es de carácter sustantivo, se trata de un interés colectivo; por ejemplo, en la defensa de la no discriminación por razón de sexo o raza, del medio ambiente o, incluso, de la seguridad del tráfico.

Es decir, que los intereses colectivos, sostiene Hernández Bataller[27], se caracterizan por su no individualización, en abstracto, su impersonalidad y el estado permanente de amenaza en que se encuentren. Son intereses comunes a una categoría de ciudadanos que se encuentran en una situación socioeconómica similar (en el supuesto del consumo, su participación como destinatarios finales de bienes y servicios), y, precisamente, el hecho de que “todos” estén indiferentemente afectados por esa amenaza, más allá de toda división o de toda agrupación posible por “categorías”, excluye por sí mismo el problema y el sentido de una “individualización” o de una especificación del interés a defender, y por ello, debe ser el campo natural de actuación de las asociaciones de consumidores.

En síntesis, la acción colectiva puede ejercerse para la defensa de:

  • El derecho o interés del directamente afectado (intoxicado por un producto que persigue sacarlo de la venta).
  • El derecho o interés que pertenece a todo un grupo o sector, unidos por el hecho que los afecta de manera indivisible.
  • El derecho o interés afectado que no individualiza afectados más que de manera genérica.

Ferrer[28] explica que a partir del concepto de interés difuso o derecho de incidencia colectiva, y derechos individuales homogéneos, la consideración del tópico desde la perspectiva del derecho procesal, nos conecta necesariamente con el fenómeno de la pluralidad de eventuales contendientes.

La legitimación activa, en el esquema de Gozaíni[29], se encuentra en:

  1. Una persona con representación suficiente.
  2. Una entidad regularmente constituida que demuestre con sus estatutos el objeto social que lo vincula con el proceso.
  3. Una entidad ocasionalmente compuesta siempre que tenga “adecuada representatividad”.
  4. El Defensor del Pueblo o el Ministerio Público

A los efectos de este trabajo, nos ceñiremos a los tres primeros.

  1. Una persona con representación suficiente.

Hablamos del afectado, que puede ser una persona física individual cuyo perjuicio trasciende su individualidad porque ocupa los intereses de terceros, o bien el grupo afectado que puede o no tener una representación organizada con anterioridad.

Así, en la acción popular, basta la intervención de cualquier ciudadano o persona para que sea el interés público vigente en la materia, la que dispare la tutela jurisdiccional, en forma oficiosa.

Gozaíni[30] distingue la acción colectiva de la acción popular, la diferencia se encuentra en la posibilidad de definir y encontrar a los afectados directos. Cuando pueden individualizarse en personas, grupos o sectores, la acción se denomina colectiva; mientras que cuando el hecho mismo es el que produce la alteración sin que pueda encontrarse en una persona determinada la afectación, ni le corresponda exclusivamente a un conjunto singular o concreto, la acción se llama popular.

  1. Organizaciones representativas

Un aspecto de notable importancia para lograr una adecuada protección de los consumidores, constituye la posibilidad de asociarse en instituciones que defiendan y representen sus intereses.

Según Amaya, muchas veces las circunstancias de los individuos pierden relevancia frente a los intereses de los grupos o colectividades[31]. Estos intereses han sido llamados justamente “difusos” por la doctrina italiana[32]. Más allá de su denominación, lo importante es que se trata de intereses que no son de una sola persona, sino de todos o de un grupo, es decir, se trata de intereses de la sociedad.

Las organizaciones o asociaciones de consumidores asumen una representación operante y eficaz, que puede ser personificada por una entidad de bien o interés público, o por un grupo de personas interesadas, se trata de una “colectivación de la legitimación”.

El art. 3, inc. f de las directrices para la protección del consumidor de las Naciones Unidas de 1985 a las que hemos hecho referencia en la introducción de este trabajo, consagra la libertad de constituir grupos u organizaciones de consumidores a efectos de hacer oír sus opiniones en los procesos que puedan llegar a afectarlos.

La ley 24.240[33] prevé en su artículo 60 como obligación del Estado el fomento y creación de organizaciones de consumidores, posibilitando mediante el artículo 62 el apoyo financiero estatal. A través de los artículos 55 a 58 que conforman el Capítulo XIV, titulado De las Asociaciones de los Consumidores, se regula la conformación, funciones y legitimación.

En lo que a nosotros respecta, el artículo 55 otorga a las instituciones representantes constituidas como personas jurídicas la legitimación procesal para accionar en representación del público consumidor. Ahora bien, deben obtener la autorización y reconocimiento para funcionar como tales, según lo previsto por los artículos 56 y 57.

Por su parte, la Ley General del Ambiente 25.675[34], al regular el tema puntualmente señala en el artículo 30 que: “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo”.

El Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores, creado por el Decreto Nº 1798[35] y actualmente reformulado por la Resolución 90/2016 del Ministerio de Producción, Secretaría de Comercio, establece los requisitos de registración y reempadronamiento de aquellas registradas con anterioridad.

La doctrina argentina muestra tres caminos para la actuación procesal de las asociaciones. Mientras algunos proponen que las soluciones deben partir de la ley procurando que sea ésta la que asigne reconocimiento institucional y personalidad procesal; otros estiman que la entidad que promueve la acción debe acreditar que su objeto asociativo se vincula directamente con la pretensión deducida en juicio. Un tercer sector se inclina, en cambio, por descartar el estudio de la institución para centrar la admisión del proceso en la naturaleza del bien a tutelar o en el derecho que se pretende, en cuyo caso, más que la personalidad importa atender al objeto litigioso.

Para Gonzalez Cano[36], el primer criterio (que denomina normativo) impone como referente para considerar a un interés supraindividual o de grupo, el hecho de su previo reconocimiento como tal en el ordenamiento jurídico. El segundo sector (que menciona como criterio subjetivo) implica calificar a un interés como supraindividual o de grupo cuando tiene un carácter plural u organizativo, y existe un “ente exponencial” preestablecido y no ocasional para su defensa ante los tribunales. Mientras que el criterio objetivo hace hincapié en la naturaleza o régimen jurídico del bien sobre el que recae el interés, de manera que se trataría de un bien apto para ser disfrutado por un grupo de sujetos, es decir, bienes divisibles pero idénticos para una diversidad de individuos con intereses coincidentes, o, en su caso, un bien de uso indivisible.

El artículo 43 de la Constitución Nacional, en su segundo párrafo, se refiere a las “asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su actuación”.

La Acordada 12/2016 al crear el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos, en el punto II.2, dispone: “el actor deberá:…c) indicar, de corresponder, los datos de la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores”.

Meroi[37] enseña que existe una clara opción de la Corte Federal por un sistema en el que se lleve a cabo una precisa identificación del grupo o colectivo afectado, y en el que la adecuada representación sea afirmada y demostrada por quien pretende, y decidida por el juzgador.

Ahora bien, en orden a la representación adecuada, en el derecho comparado, existen dos sistemas: ope iudices que es aquel que confía la comprobación de la existencia de la representación adecuada al juez del caso concreto, que es el sistema de las class actions, de conformidad a las Reglas Federales de Estados Unidos, 23.4; y ope legis que determina normativamente quiénes son los representantes adecuados, como lo es el régimen brasilero y la mayoría de los que reconocen origen en el derecho continental, y que legitiman a ciertos sujetos o categorías de sujetos, tales como son el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo, las asociaciones, y el afectado[38].

Podríamos concluir entonces que Argentina posee un sistema mixto, primero la asociación deberá encontrarse debidamente constituida como persona jurídica y registrada; luego el juez evaluará en cada caso concreto si su representatividad resulta adecuada.

  1. Acción colectiva propiamente dicha o acción de clase[39].

Las acciones por “clase de personas”; como las denomina Cueto Rúa[40], son un típico instituto del common law, y surgen en Estados Unidos de Norteamérica[41] como consecuencia de los problemas sociales acaecidos en las décadas del cincuenta y del sesenta para poner límites a la discriminación racial y para brindar protección a los ciudadanos de raza negra, asegurando así sus derechos individuales. Posteriormente, emergieron con fortaleza en las décadas de los setenta y ochenta para proteger a los consumidores frente a los riesgos originados como consecuencia de la producción industrial masiva con el fin de cuidar a la población de los agentes contaminantes del medio ambiente.

Amaya[42] sostiene que si bien en el siglo XIX las acciones de clase estuvieron limitadas a los procedimientos de equidad; durante el siglo XX las llamadas “class action” americanas se constituyen en un nuevo punto de partida del instituto.

En el año 1938 se sanciona la Regla 23 de procedimiento de justicia federal, lo que permitió extender el uso de estas acciones de los tribunales de equidad a los de derecho, aunque tal camino no resolvía algunos problemas, como por ejemplo el caso de los efectos de la sentencia para quienes no integraban la litis, lo que fue posterior y parcialmente solucionado al actualizarse en el año 1966.

A partir de entonces su utilización ha ido en aumento, lo que ha generado una importante disputa doctrinaria[43]. Cuenta Gozaíni[44] que para algunos constituye una legitimación del “chantaje”. “Cuando se alega que por este medio se busca extorsionar o ejercer abusivamente un derecho para buscar una ventaja patrimonial, no se está lejos de una verdad de fácil comprobación. Recuérdense las acciones vinculadas con los efectos nocivos del cigarrillo, o las consecuencias perjudiciales que se probaron traían las intervenciones quirúrgicas de implante de siliconas en las mamas. En ambos casos las indemnizaciones eran multimillonarias y podrían llevar a nuestro país a la quiebra del sector empresario[45]”. La distorsión del instituto también puede observarse en el ámbito extrajudicial donde se fuerza el acuerdo para evitar su difusión pública.

La realidad descripta ha impulsado a un sector doctrinario a manifestar objeciones constitucionales, aunque luego se ha comprendido que aunque conexas la relación entre la acción de clase y la responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos, son autónomas. El daño punitivo difiere en la concepción del common law con respecto a la del derecho continental, a tal punto que las sanciones norteamericanas violentan el orden público de los países del civil law[46].

En esta línea de pensamiento surge con claridad que no resulta viable transpolar la class action tal y como fue concebida en otro sistema jurídico[47]. Ahora bien, esto no significa que no pueda llegar a adaptarse.

Brasil ha sido pionero al consagrar en 1985 la ley 7347 mediante la cual se regula la Acción Civil de Responsabilidad por Daños Causados al Medio Ambiente, al Consumidor, los Bienes y Derechos de Valor Artístico, Estético, Histórico y Paisajístico. Esta norma se integró en el sistema vigente hasta alcanzar un modelo preciso de proceso colectivo, tal como se presenta actualmente en el Código de Defensa de los Derechos del Consumidor.

Gozaíni[48] sostiene que cuando se pretende traer a nuestro sistema judicial un modelo de intervención para los grupos o sectores que padecen un daño masivo o una amenaza general, no se quiere más que adecuar las instituciones procesales a la realidad de los tiempos que se viven.

  1. Responsabilidad colectiva o anónima

Asimismo podemos encontrar una acción donde, por un lado, “los supuestos de daños cuya autoría permanece en el anonimato (responsabilidad colectiva), y por el otro, aquellos en que el daño proviene del accionar riesgoso de un grupo[49].

Mosset Iturraspe nos recuerda que “en el principio –en los Derechos antiguos o primitivos y en la primera época del Derecho Romano- la responsabilidad era grupal o colectiva. En el sentido de que el deber de reparar los perjuicios cometidos por el miembro de una familia, tribu o clan alcanzaba a toda la familia, tribu o clan. La base de la condena estaba en la idea de la pertenencia al grupo, de la comunión de vida, creencias, perjuicios, amistades y enemistades. Toda la evolución del Derecho, a través de siglos, se orientó hacia la individualización y personalización del agente responsable del hecho…Empero, al lado de esta responsabilidad por el hecho propio, la mayoría de las legislaciones admitieron otra, por el ‘hecho ajeno’… Es así como se regula la responsabilidad del padre o de la madre… y también la responsabilidad del patrón o principal… La responsabilidad grupal o colectiva es una nueva especie de esta responsabilidad por el hecho ajeno. En la doctrina francesa se viene hablando con insistencia de la ‘declinación de la responsabilidad individual’, en beneficio de una ‘socialización’ o fraccionamiento de esa responsabilidad, que vendría a caer en una pluralidad de personas: víctima, victimario, asegurador, Estado, fondo, etc.”[50].

En otros tiempos el problema que planteaba el daño anónimo, causado por un miembro no identificado de un grupo determinado, no inquietaba al jurista, salvo algunos precedentes que eran verdaderas excepciones. Actualmente en presencia del presupuesto antijuridicidad en la responsabilidad imputable a riesgo creado, cambian paradigmas y surgen ámbitos específicos como el daño ambiental, entre otros.

  1. El acuerdo y la sentencia.

Siguiendo a Gelli[51], diremos que la cuestión es problemática pues enfrenta principios clásicos del derecho en general y del derecho procesal en particular. Al resolver los conflictos concretos deberían equilibrar y armonizar los diferentes valores e intereses públicos comprometidos (la defensa en juicio, la economía procesal para evitar dispendios jurisdiccionales, el diferente tipo de derecho de incidencia colectiva y sus matices pues puede requerir una solución específica en materia de derechos del consumidor, y la solidaridad entre los afectados, lo que puede implicar un imperfecto reconocimiento de derecho o interés colectivo, medido desde la óptica particular de algunos de los lesionados por el acto u omisión). “En este sentido el alcance del Preámbulo de la Constitución Nacional de afianzar la justicia –como justicia social- puede iluminar las soluciones, desde el punto de vista de los legitimados activos y evitar repeticiones de procesos y abusos extravagantes”.

La citada autora, luego de recordar la resistencia de los eventuales legitimados pasivos de nuestro país a aceptar la extensión de los efectos de la sentencia a todos los lesionados por el acto u omisión que se vio reflejado en el veto a la norma de la Ley de Defensa del Consumidor que iba en aquella dirección; sostiene que “si en el amparo colectivo se disputa la protección de un interés general, la sentencia debe tener efecto para todos los particulares afectados, más allá de la amplitud o estrechez con que se lo reconozca. De lo contrario se neutralizaría la garantía”. Y agrega: “Si en el proceso ha intervenido el Defensor del Pueblo o el Ministerio Público en defensa de los intereses generales de la sociedad conforme al artículo 120 de la Constitución Nacional, la expansión de los efectos de la sentencia a toda la comunidad resulta consistente”.

Podríamos considerar como el puntapié inicial a las acciones de clase en nuestro derecho, el Código de la Provincia de Buenos Aires de derechos de los consumidores y usuarios[52], cuyo artículo 24 establece: “…Cuando las acciones judiciales hayan sido promovidas en razón de derechos de incidencia colectiva de los consumidores o usuarios, los acuerdos conciliatorios beneficiarán a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes podrán por vía incidental en el mismo proceso, acreditar la legitimación, su perjuicio, ejecutar la sentencia homologatoria, y en su caso liquidar los daños. A tal efecto, el acuerdo deberá ser publicado a través del medio de comunicación que el juez considere más conveniente”. Y continúa: “Si quien participó del proceso no suscribiere el acuerdo por no considerarlo beneficioso, podrá continuar, o iniciar por vía incidental, en su caso, el reclamo del que se considere titular, sin perjuicio de la validez de aquel celebrado con relación a quienes lo concluyeron o que por la vía incidental pretendan su admisión”. Por su parte el artículo 28 al regular los efectos de la sentencia establece que si admiten la demanda beneficiarán a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes podrán por vía incidental en el mismo proceso acreditar la legitimación, su perjuicio, ejecutar la sentencia y en su caso liquidar los daños.

De este modo quedan consagrados en nuestro sistema jurídico los sistemas del opt-in y opt-out de la class action estadounidense.

Para Amaya dicha norma, “correctamente utilizada, podrá constituirse en una herramienta válida y eficiente para la protección de los derechos de los consumidores y es, un buen ejemplo, de una vía procesal de protección…”[53].

Posteriormente, mediante la ley 26.361[54] modificatoria de la Ley de Defensa del Consumidor se regularon las acciones de incidencia colectiva. Cuando se inicien estas acciones para arribar a un acuerdo o transacción debe correrse vista previa al Ministerio Público, salvo que este fuera el actor. El eventual acuerdo homologado debe dejar a salvo la posibilidad de que los usuarios y consumidores puedan apartarse de la solución general y los efectos de la cosa juzgada no alcanzan a quienes manifestaron, antes del dictado de la sentencia, su voluntad en contrario. En estos casos, la ley siguió los principios generales del derecho, el acuerdo y la expansión de la cosa juzgada benefician a quienes se encuentran en la categoría de dañados pero no los perjudican[55].

La última reforma[56] agrega el artículo 54 bis que dispone la publicación de las sentencias definitivas y firmes.

Gozaíni[57] recuerda que en esta materia suele hablarse de sentencias de condena abierta, donde otros que se encuentran en la situación colectiva se adhieren al fallo, sin haber sido partes en el proceso. A su vez, distingue “la sentencia que se dicta en las acciones colectivas extiende su eficacia a todo el grupo o sector representado. Mientras que las mismas acciones, pero de contenido patrimonial, no son susceptibles de formar cosa juzgada general respecto de las pretensiones indemnizatorias susceptibles de ser ejercitadas individualmente por los consumidores o usuarios afectados”.

En este aspecto, el párrafo final del artículo 54 expresa que si la cuestión tuviese contenido patrimonial se establecerán las pautas para la reparación integral, o el procedimiento para su determinación, y si se trata de sumas de dinero, el juez fijará la manera en que el resarcimiento será instrumentado en la forma que más beneficie al grupo afectado.

En esta línea, Junyet Bas y Garzino[58] señalan que la remisión al principio de la reparación integral es un rasgo común del derecho de daños, y no una particularidad de la normativa del consumo, por lo que, la solución del artículo 54 constituye un principio general aplicable a todo proceso colectivo donde haya condena de daños y perjuicios a una pluralidad de sujetos, y en favor también de otra pluralidad. De tal modo, cuando los daños son susceptibles de una determinación diferenciada, la sentencia firme es el título que acredita la procedencia del resarcimiento, y sólo resta requerir incidentalmente la cuantificación del daño particular. Así, la norma establece que si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, pueden configurarse subgrupos o clases, y por vía incidental, estimar y demandar la indemnización particular que le corresponda.

De esta forma, la norma establece un principio de flexibilidad a fin de cuantificar el resarcimiento o reintegro de sumas indebidamente cobradas, habilitando al juez a establecer las diferentes situaciones objetivas, y el consiguiente procedimiento para definir la indemnización que corresponda a cada categoría comprendida en el proceso colectivo.

En aquellos supuestos donde se encuentra de por medio la tutela de un bien colectivo, como es concretamente el caso del ambiente, se debate el destino de la indemnización dispuesta en la sentencia condenatoria. Así se evidencia en el Proyecto 1700-D-2009 de reforma de la Ley General del Ambiente que propone reformular el artículo 34, creando el Fondo de Compensación Ambiental a esos fines.

III.- La regulación en el derecho argentino o mejor dicho la falta de regulación.

Corresponde ahora preguntarnos cómo el derecho argentino ha regulado a los procesos colectivos.

El artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional dispone: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”

Amaya[59] considera que no parece que hubiera estado en el espíritu del constituyente incorporar un instituto prácticamente desconocido para nuestro derecho, como la acción de clase.

Sin embargo, Quiroga Lavié[60], al interpretar el significado de “afectado” dice: “en el debate se sostuvo que la legitimación del titular del derecho afectado ya se encontraba regulada en el 1º apartado del artículo 43 (amparo de los derechos individuales). La apreciación es correcta; pero ocurre que habiendo incluido esta legitimación –la del afectado- en el segundo párrafo, debe entenderse que la regulación constitucional no está reiterando una norma… dicha expresión está institucionalizando la ‘acción de clase’ en nuestro texto constitucional”. Gelli, también las considera habilitadas por los arts. 43, 41, 42 y 120 de la Constitución Nacional[61].

La discusión doctrinaria quedó zanjada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina, al reconocer, en primer lugar la existencia de derechos de incidencia colectiva referidos a bienes colectivos. Así fue expresado en importantes pronunciamientos cuyas doctrinas concluyen en la causa “Mendoza[62]. Sin embargo, la doctrina judicial que reconoció la existencia de intereses individuales homogéneos registra interesantes antecedentes que fueron diseñando el instituto, tal como fue receptado en el leadingcase Halabi[63], donde se puntualizaron los requisitos para promover una acción de clase, a saber:

  1. a) verificar una causa fáctica común;
  2. b) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y
  3. c) la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.

Después de Halabi, nuestro Máximo Tribunal actuó en dos caminos. Por un lado emitió otras sentencias acerca de si en los casos que debió resolver estaban expeditas o no las acciones de clase, refinando los requisitos de habilitación en los casos concretos y perfilando soluciones procesales conexas. Por otra parte, reglamentó aspectos procesales mediante acordadas. Entre las sentencias significativas, cabe referirse a tres: “Cavallieri[64], “PADEC[65], “Consumidores Financieros[66] y “Municipalidad de Berazategui c/ Cablevision[67].

En Cavallieri, rechazó in limine el amparo iniciado por una asociación de consumidores pues no concurrían dos de los presupuestos exigidos en Halabi, acerca de la existencia de una causa fáctica común que causara lesión a una pluralidad de relevante de sujetos. En cambio, en PADEC, la Corte reconoció que el derecho de los afiliados a un servicio de medicina prepaga, cuya protección procuraba la asociación de consumidores, era de incidencia colectiva, referida a intereses individuales homogéneos, ya que se cuestionaba el contrato tipo que suscribían quienes se afiliaban a la prepaga. La regla contractual que habilitaba a la empresa a modificar unilateralmente el precio mensual del servicio, generaba un hecho único, susceptible de causar agravio a todo el colectivo de afiliados. En consecuencia, la asociación tenía legitimación activa, pues de lo contrario, se afectaría el acceso a la justicia ya que no parecería justificado que cada uno de los posibles afectados promoviera su propia demanda. En la misma dirección se expidió en “Consumidores Financieros” reconociendo la existencia de intereses individuales homogéneos y de un hecho único generador del presunto perjuicio que debía acreditarse en la instancia de grado.  En “Municipalidad de Berazategui” resolvió que el Intendente carecía de legitimación en el caso pero además que la sentencia de grado que revocaba, había omitido tomar en consideración un conflicto similar en el que se había ordenado suspender la resolución aludida. Dicha superposición de acciones llevó al Tribunal a anticipar la necesidad de crear un Registro de Causas Colectivas, que se proponía satisfacer mediante el dictado de una acordada. El registro fue creado mediante la Acordada 32/2014 y el Reglamento de Actuación de Procesos Colectivos, mediante la Acordada 12/2016.

La Corte ha puesto especial atención en evitar la multiplicación de las acciones de clase, previendo los efectos de la litispendencia mediante la creación del registro y la unificación de procesos colectivos similares. Además, en cuanto a reglas de tramitación, ha recordado la importancia de asegurar el debido proceso y particularmente el derecho de defensa del demandado, señalando que el juez debe “arbitrar los medios procesales necesarios que permitan que las decisiones adoptadas alcanzarán a la totalidad del colectivo sin necesidad de que sus integrantes debieran presentarse individualmente en la causa”, como lo sostuvo en el caso “Kersich[68], el que involucraba 2641 actores, y en el cual se había solicitado, como medida cautelar que la demandada suministrara bidones de agua potable en un proceso en el que se debatía el acceso a dicho elemento.

El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, presentado al Poder Ejecutivo en el año 2012, establecía en el artículo 14: “Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

  1. a) derechos individuales;
  2. b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1;
  3. c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongas leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”.

Dicha clasificación se proyectaba en el sistema estatuido especialmente sobre los bienes y la responsabilidad civil. En materia de bienes, al tratar los límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes (art. 240, con una redacción diferente a la vigente), se preveían también los derechos individuales homogéneos.

A su vez, la Sección 5º, ubicada dentro del capítulo destinado a la responsabilidad civil (Libro Tercero, Titulo V, Cap. 1), denominada Daños a los derechos de incidencia colectiva, fijaba reglas generales para el proceso colectivo, tanto en caso de daños a derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos (art. 1745), como también para los daños a derechos individuales homogéneos (arts. 1746 a 1748).

El Poder Ejecutivo Nacional restringió la clasificación originalmente proyectada, eliminando la categoría de derechos individuales homogéneos. Su redacción actual dispone: “Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

  1. derechos individuales.
  2. derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”.

Mientras que la Sección 5º fue totalmente suprimida.

Las modificaciones del Ejecutivo recibieron fuertes críticas doctrinarias. La mayor pérdida ha sido la sistematicidad de su tratamiento, por lo que se ha desperdiciado la oportunidad de construir una sólida regulación[69].

A pesar de la gran cantidad de proyectos legislativos elaborados[70], Argentina continúa sin legislación hasta el presente.

IV.- La acción colectiva transfronteriza.

Ante todo, para el ejercicio de acciones colectivas transfronterizas deberemos estar ante una relación de consumo que implique la existencia de un interés plurindividual homogéneo o transindividual. Éste se manifestará en la existencia de múltiples relaciones de consumo[71]. Si bien la mayoría de los estudios se refieren a derechos de los ciudadanos hacia el interior de su Estado, el mismo análisis se puede verificar en las relaciones transfronterizas.

Interesa especialmente el problema particular de la participación de consumidores extranjeros en acciones colectivas iniciadas en el domicilio del proveedor, ya que esto puede facilitar el acceso a la justicia y una efectiva  protección.

Para que esto sea posible, es necesario como punto de partida verificar: cuál es la naturaleza jurídica del derecho en juego; quiénes son los sujetos habilitados a reclamar protección; bajo qué condiciones puede resultar admisible una acción; y cuáles son los efectos que derivan de la resolución que en definitiva se dicte.

Otro ámbito sería el extracontractual, referido a los daños ocasionados por vicios o productos defectuosos, ya existen abundantes antecedentes de daños masivos, por ejemplo el caso “Abad, Carlos vs. Bayer Corp”[72], que analizaremos como testigo y analizaremos.

A lo hora de implementar este recurso procesal en su dimensión internacional surgen distintas problemáticas o interrogantes, entre ellos: A) la legitimación activa, B) la admisibilidad de la acción, C) la jurisdicción, D) la notificación y E) la cooperación internacional como veremos a continuación.

  1. Legitimación activa

La legitimación activa se rige por las reglas procesales del foro –lex fori- al igual que la totalidad del proceso.

La lex fori deberá determinar si los organismos habilitados para entablar una acción colectiva, como el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo, las asociaciones de consumidores pueden representar a un grupo heterogéneo que comprenda a miembros con domicilio, residencia habitual o sede en un Estado distinto de donde operan dichos organismos.

Las Recomendaciones de Paris-Río de la ILA[73] disponen que la nacionalidad o residencia de los miembros del grupo no puede ser un factor en sí mismo a la hora de decidir la admisión a trámite de una acción colectiva (1.3).

En el derecho argentino, un rechazo bajo argumento de nacionalidad o extranjería deviene contrario a los primeros principios que inspiran nuestra legislación. Parecería que no habría dudas que nuestras organizaciones, gubernamentales y no gubernamentales, se encuentran en condiciones de representar a un grupo heterogéneo integrado por consumidores locales y extranjeros. Ahora bien, se presentan ciertas incertidumbres con respecto a la conformación de un grupo constituido exclusivamente por consumidores extranjeros, especialmente en el supuesto de organizaciones gubernamentales por el mandato legal, pero sobre todo por el interés público involucrado en la defensa de los derechos de los consumidores aún si se tratase de organizaciones no gubernamentales.

Y, a la inversa, también ha de plantearse si es posible que dichas entidades actúen fuera de su territorio para defender los intereses y derechos de los miembros del grupo con domicilio, residencia habitual o sede en el Estado que los ha designado para ejercer su defensa, cuando la acción deba interponerse ante otro  Estado.

En primer lugar, dependerá de la ley que otorga la habilitación para actuar y establece la calidad de su representación, es decir, la lex causae y luego de la lex fori. Si la acción se entablara ante los jueces argentinos y frente a los requisitos de constitución y de registración que hemos reseñado ut-supra, se nos presenta la imposibilidad de brindar legitimación activa a organizaciones extranjeras.

En la Unión Europea, estas cuestiones tuvieron que recibir una respuesta específica. La vigente Directiva 2009/22/CE[74] establece el principio de reconocimiento mutuo de las entidades y asociaciones que cada Estado miembro habilite.

  1. Admisibilidad de la acción

Ante la falta de regulación de nuestro derecho, la admisibilidad de la acción debería ser evaluada por el juez en cada caso concreto. Es decir que en este punto la carencia de normas nos convierte en un sistema flexible.

Diferente resulta en otros sistemas jurídicos. A modo de ejemplo, puede decirse que, los tribunales estadounidenses han adoptado diferentes enfoques. Algunos han exigido que se demuestre con clara evidencia que el tribunal extranjero reconocerá la futura sentencia antes de permitir la certificación. Otros, con una postura más liberal hacia la cuestión de la cosa juzgada, han solicitado que se acredita la “probabilidad de reconocimiento”. Una respuesta alternativa al problema de la certificación de la acción de clase multijurisdicciónal sería adoptar un modelo de exclusión voluntaria para los miembros de la clase local y un esquema de suscripción voluntaria para los extranjeros. Este enfoque híbrido permitiría superar la necesidad de considerar si la sentencia del foro sería considerada como cosa juzgada en los países extranjeros. Pero se ha considerado que la suscripción voluntaria reduciría drásticamente la membresía de la clase.

Otro problema deviene del derecho aplicable. En los Estados Unidos se requiere el predominio de un derecho. La mayoría de los tribunales estadounidenses han resuelto que esta exigencia no se cumplimenta cuando resulten aplicables múltiples derechos nacionales a los reclamos de varias clases de miembros, como en un caso internacional donde los daños ocurrieran en varios países. Algunos propusieron unificar el derecho aplicable pero la mayoría doctrinaria sostiene que no es susceptible modificar el criterio de elección del derecho en pos de una acción de clase. Además, el equilibrio de soberanías que concurre en los Estados Unidos no parece que vaya a permitir el desarrollo de normas de conflicto federales[75].

La Unión Europea ha advertido que la aplicación de una única ley a una acción colectiva transfronteriza puede incentivar su planteamiento y, por tanto, coadyuvar a su éxito. Concretamente en el Libro Verde sobre recurso colectivo de los consumidores, presentado por la Comisión Europea el 27 de noviembre de 2008, se discute esta posibilidad, alegando expresamente “problemas prácticos en casos con consumidores de muchos y diversos Estados miembros”. Allí se constata que la aplicación del artículo 6 de Roma I[76] y el artículo 5 de Roma II[77] conducirían a aplicar más de una ley en un mismo proceso colectivo.

La ILA recomienda que “2.3. El hecho de que varias leyes puedan ser aplicables en una sola acción colectiva transnacional, donde es un factor considerado en el nivel de certificación, no necesariamente significa que para un grupo la acción es inapropiada” (ver nota 73).

Para resolver el dilema en el caso Phillips Petrolum Co. V. Shutts[78] se planteó un análisis en dos fases: en primer lugar, han de examinarse todas las leyes con vocación de aplicación al caso, para saber en qué divergen y así asegurarse de que existe conflicto de leyes. Una vez constatado dicho conflicto y en segundo lugar, el tribunal que pretende aplicar su lex fori a toda la clase debe justificar que los no residentes tienen contactos suficientes con el foro, porque la ley en cuestión must have a “significant contact or significant aggregation of contacts” to the claims asserted by each member of the plaintiff class, contacts “creating state interest”, in order to ensure that the choice of law is not arbitrary or unfair”. Si no es posible establecer esta conexión, el tribunal ha de aplicar todas las leyes en presencia: situación en la que se sugiere formar subclases dentro de la clase, cada una de ellas con su propia defensa procesal para atender adecuadamente a cada una de las leyes aplicables.

Asimismo la ILA recomienda que: “7.3. Bifurcación (de la evaluación de responsabilidad y daños). A menos que la separación de los procedimientos no sea en interés de una administración de justicia adecuada, el tribunal dividirá los procedimientos en dos fases: la primera se dedicará a la cuestión de la responsabilidad del demandado, y la segunda a la evaluación de quantum”(ver nota 73).

En esa línea de pensamiento, podríamos plantear como vía superadora unificar el derecho aplicable al hecho y su responsabilidad. Luego a las cuestiones patrimoniales/indemnizatorias que se resolverían en sus respectivos incidentes por clase, aplicar derechos distintos a cada una de ellas. Esta posibilidad permitiría avanzar en la admisión de la acción. Para ello, en Argentina podríamos recurrir al artículo 2595 del CCyC.

Carballo Piñeiro[79] advierte que las acciones de cesación (denominación que reciben en Europa las acciones colectivas no indemnizatorias o de hacer) o acciones dirigidas a la tutela de intereses difusos y colectivos merecen comentario aparte por las mismas razones que lo recibieron en sede de competencia judicial, esto es, la calificación autónoma que de ellas realiza el TJUE en Henkel, donde las trata como materia delictual. En estos casos ha de buscarse la ley aplicable en la norma de conflicto correspondiente que en el caso consiste en la lex loci damni –es decir la ley del lugar donde se produce el daño- o en la ley del mercado afectado en función de que se considere aplicable el art. 4.1 o el art. 6.1 de Roma II.

  1. Jurisdicción

1.- Estados Unidos

En materia de jurisdicción también son pioneros los Estados Unidos que se plantean si se ha de aplicar el principio del minimun contacts en relación al grupo heterogéneo con mayoría de ausentes en el proceso. Carballo Piñeiro[80] advierte que este análisis tendría como fin asegurarse que asimismo existe personal jurisdiction sobre los miembros del grupo que no están domiciliados, o tienen su residencia habitual, o sede en el Estado del proceso; como es sabido dicho principio ha de operar en relación con el demandado, pero, como quiera que en la class action se resuelven derechos económicos de ausentes, también habría de asegurarse que el tribunal resulta próximo al grupo.

En el caso Philips Petroleum citado se evaluó que el debido proceso se respeta en la medida en que los miembros de la clase son advertidos de la acción y pueden reservarse su derecho para otro proceso. Ahora bien, se trataba de una clase con contacto solo en Estados Unidos. En el supuesto de miembros con domicilio, sede o residencia en otro país, la diferencia radica en la evaluación sobre si efectivamente existen cuestiones comunes, pero además toman en consideración la efectividad del pronunciamiento como ya lo explicamos. Cuando esto no suceda, según Carballo Piñeiro[81], lo más probable es que se opte por excluir de la clase a los miembros del país donde no va a ser reconocida la sentencia que se dicte o, simplemente, considerar que Estados Unidos es forum non conveniet.

Resulta interesante reseñar los autos “Abad, Carlos vs. Bayer Corp[82], que se ventilaron ante la Corte del Séptimo Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estrados Unidos de Norteamérica, a los fines de evaluar el funcionamiento del criterio del forum non convenient en esta materia.

El caso consistió en una acción de clase ejercida en representación de aproximadamente 600 argentinos. Los miembros de la acción de clase, todos domiciliados en Argentina, adquirieron y/o usaron una droga coaguladora de la sangre y resultaron infectados de HIV o contagiados de hepatitis C: todos hechos ocurridos en nuestro país.

Cuando el actor quiere demandar ante los tribunales del domicilio del demandado, y el demandado quiere que el procedimiento tramite ante los tribunales del domicilio del actor, el tribunal involucrado deberá sopesar las ventajas y desventajas de los foros alternativos.

El Tribunal de primera instancia rechazó la acción de clase iniciada contra el fabricante del medicamento, Bayer Corporation – domiciliado en Estados Unidos-, invocando que se trataba de un “forum non convinient“. Para hacerlo, justificó su decisión en que se trataba una demanda instaurada por argentinos residentes en la República Argentina, que habían iniciado una acción por responsabilidad de producto ante una corte federal de distrito en los Estados Unidos, contra un fabricante norteamericano – sujeto a diversidad de jurisdicciones- por daños o lesiones sufridas en la República Argentina.

El fallo fue ratificado por la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito, por adhesión al fallo del Juez preopinante Posner, principalmente porque -conforme es doctrina de los tribunales norteamericanos- una Corte superior no puede revertir el criterio de forum non convinient sostenido por un tribunal inferior, si no ha existido “discrecionalidad” de éste a los efectos de rechazar su jurisdicción.

Detallamos seguidamente los fundamentos desarrollados en el fallo que permitirían asumir competencia a pesar del criterio del foro no conveniente y que nos ilustra sobre las soluciones de Estados Unidos en la materia, a saber:

  1. La necesidad de la probable declinación de competencia del tribunal extranjero.
  2. La elección del actor: El actor puede elegir donde demandar, sin embargo de hacerlo en el caso significaría admitir que lo hiciera “lejos de su hogar” y sería menos razonable asumir que el tribunal elegido sea el “conveniente” y en consecuencia el argumento de favorecer la elección resulta debilitado.
  3. En primera instancia la Juez entendió que tratándose de actores extranjeros, relegarlos a que litiguen ante los tribunales de su propio país, no importaría la imposición de una carga tan pesada como cuando la aplicación de la regla de forum non convinient excluya al actor de su corte local a la corte local del demandado, en otro país. Se pueden encontrar fundamentos en los fallos judiciales, para sostener el derecho del actor a elegir el foro ante el cual demandar, por ejemplo en el fallo Gulf Oil Corp v. Gilbert (330 US 501, 508 (1947)[83], pero por lo general se trata de un actor norteamericano que quiere litigar en una corte norteamericana antes de hacerlo en una corte extranjera: esto es, un actor que demandó ante los tribunales de su país y quiere permanecer allí.
  4. Actualidad del criterio: Mientras que en tiempos pasados el rechazo por forum non convinient, era de acaecimiento relativamente infrecuente, el tremendo crecimiento del comercio internacional, los viajes y la interdependencia desde la Segunda Guerra Mundial ha aumentado el número y la variedad de casos en los cuales una corte extranjera sería un tribunal más conveniente (a more convinient forum).
  5. Habilitación del forum causae: “Si fuera verdad el argumento de los actores de que en caso de tener que determinar la ley aplicable, un tribunal argentino determinaría que la ley que gobierna el caso es ley norteamericana, entonces este sí podría ser un argumento de peso para que el caso permaneciera en tribunales norteamericanos. Pero la Corte aprecia que ese argumento es falso. En efecto, el test de “la relación más estrecha o más significativa ” establece la presunción de que el daño se rige por la ley del lugar de comisión del hecho (lex loci delicti), tal y como fue entendido por la jurisprudencia norteamericana en varios fallos. Y el lugar en donde se produjo el daño es aquél en el cual se produce la lesión, que en el caso bajo análisis, es la Argentina, con preferencia al lugar donde la conducta (en el caso, la fabricación de la proteína de coagulación) que provocó la lesión, ocurrió. Así lo entendió la misma Corte en el fallo Spinozzi, en el que sostuvo que “en la ausencia de circunstancias inusuales, el mejor anotador en el test de la relación más significativa, es el lugar en donde el daño ocurrió. Porque ese es el lugar que tiene mayor interés en alcanzar un balance razonable entre seguridad, costo y otros factores pertinentes para el diseño y la administración de un sistema de responsabilidad por daños”. Esto es particularmente cierto cuando el lugar del accidente es el lugar en el cual las víctimas fueron lesionadas y donde eran residentes, porque elimina el argumento de qué jurisdicción del demandado tiene interés en regular la conducta de su gente y sus empresas. La localización de la víctima y la localización del causante del daño son consideraciones válidas; pero cuando apuntan a diferentes jurisdicciones, se anulan, dejando que la ley del lugar donde la lesión se produjo sea presumiblemente la ley que gobierne al accidente. Entonces, si estos casos fueran a ser ventilados en los tribunales norteamericanos, con máxima probabilidad, la ley argentina sería la que regularía las cuestiones principales. Si el caso se ventilara ente tribunales argentinos, entiende la Corte que seguramente, como Argentina es un país civilista, aplicaría la ley argentina al caso, desde que Argentina es el lugar en el que los actores, que son residentes de ese país, fueron lesionados como consecuencia de la conducta disvaliosa imputada a la demandada (y cita para fundar su razonamiento a autores como Goldschmidt y Fernandez Arroyo).
  6. El foro más conveniente: La superior competencia de los tribunales argentinos para decidir la cuestión es especialmente relevante, teniendo en cuenta escasez de material legal relativo a la cuestión crítica que las partes llaman teorías de causación alternativa y más informalmente se denomina aproximación por la participación en el mercado a la responsabilidad civil por daños. En el caso, los actores no saben qué grado de participación han tenido los diferentes fabricantes de los elementos que compusieron la fabricación del remedio defectuoso. Lo cierto es que el mercado relevante en el caso, es el de Argentina. No hay posibilidad de asegurar que los tribunales de Argentina impondrán una responsabilidad conforme la participación en el mercado, pero la causalidad se trata generalmente de manera semejante en los tribunales argentinos y norteamericanos. En consecuencia, los tribunales argentinos utilizarán ese criterio de imposición de la responsabilidad o bien, y lo que es mejor para los actores, impondrán una responsabilidad solidaria e indistinta a todos los productores que pueden haber proveído los elementos para fabricar el remedio defectuoso que causó el daño a los actores. Pero cuál de estas teorías aplique no le preocupa al tribunal americano, toda vez que este mismo, en todo caso, debería aplicar la ley argentina de responsabilidad por daños, incluyendo sus principios de causalidad.
  7. Incertidumbre sobre el derecho aplicable: Cuando la resolución de un caso es incierta porque las fuentes ortodoxas de la ley no proveen una guía adecuada (aparentemente no hay previsión en un código o en una decisión judicial que acepte o rechace la responsabilidad por participación en el mercado) la corte llamada a decidir el caso debe hacer la ley; y en consecuencia, un tribunal argentino es el más competente – o más legitimado y más capacitado para decidir el caso más justamente, por tener una tradición legal más vinculada a la ley aplicable – para hacer ley argentina.

 

Ahora bien, el caso nos conduce a cuestionarnos sobre las razones que motivaron la interposición de la demanda en el extranjero.

Podría ser la dificultad de reconocimiento y efectivización de la sentencia argentina en Estados Unidos. Lo cierto es que de la misma doctrina del fallo se desprende que no existiría mayor complicación de los actores a esos fines. En efecto, los tribunales norteamericanos nunca entenderían que ellos poseen jurisdicción exclusiva para atender el caso y, además, reconocerían al tribunal argentino como el “natural” y más conveniente para fallarlo.

También podría pensarse en las vicisitudes sobre la determinación del derecho aplicable. Sin embargo, la legislación nacional sería la llamada para resolver el pleito, toda vez que es el derecho del lugar de comisión del daño que coincide con el domicilio de la víctima, en clara conexión reforzada como lo dispone la Convención de La Haya. Todos criterios de localización que aceptan la doctrina y jurisprudencia norteamericana con basamento en la relación más significativa.

Quizás lo más probable es que desde el punto de vista de los montos de condena, en los fallos de los tribunales nacionales, podría estipularse una indemnización inferior a la que, por el mismo caso, determinaría un tribunal de Estados Unidos; pero ese no será argumento suficiente para desplazar la jurisdicción a ese país que se presenta y asume por sus jueces como desconectada con los hechos del caso. Lo contrario posibilitaría un forum shopping hacia los derechos que otorguen mayores indemnizaciones.

La excepción del forum non convenient constituye un remedio de naturaleza jurisdiccional a una apertura demasiado extensa de la competencia, un límite a la elección de la parte actora cuando no corresponda a una proximidad efectiva o cuando se presente arbitrario por falta de proximidad[84].

Durante el período comprendido entre 2010 y 2011, la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo la oportunidad de proporcionar una amplia orientación sobre la competencia en razón de la persona de sus tribunales en relación con los fabricantes extranjeros de productos que se venden en dicho país a través de las redes de distribución global. En dos casos[85] se solicitó a la Corte aclaración sobre los límites que la cláusula del debido proceso que la Enmienda 14 impone a la competencia en razón de la persona.

En el caso Goodyear, los peticionantes impugnaron el ejercicio por parte de Carolina del Norte de competencia en razón de la persona sobre las filiales extranjeras en Luxemburgo, Turquía y Francia de The Goodyear Tire & Rubber Co. La contraparte eran los administradores de los bienes de dos jugadores de fútbol adolescentes de Carolina del Norte que murieron trágicamente en 2004 en un accidente de ómnibus camino al Aeropuerto de Gaulle. Se argumentó que el accidente se produjo por la separación de las capas de refuerzo de un neumático fabricado por la peticionante turca, subsidiaria de la empresa matriz estadounidense. El neumático en cuestión no se distribuía generalmente en los Estados Unidos pero cumplía con sus normas de seguridad. De manera unánime, la Corte consideró que “el episodio objeto del litigio, el accidente, ocurrió en Francia y el neumático que se alega causó el accidente se fabricó y vendió en el exterior” y rechazó la “visión extendida de competencia general” sobre las empresas extranjeras, porque desde esa visión “cualquier fabricante o vendedor sustancial de productos podría ser demandado ante cualquier reclamo por reparación, en todo lugar donde se distribuyan sus productos”. En cambio, para una corporación el foro paradigma para ejercer la competencia general es el lugar equivalente al domicilio de la persona “en el que la corporación se considera prácticamente como en su casa”.

En Nicastro, el apelante, un fabricante de máquinas para reciclaje de metales y chatarra del Reino Unido, arguyó que Nueva Jersey no tenía competencia en razón de la persona sobre el apelante para conocer de la demanda por daños y perjuicios sufridos en Nueva Jersey durante la operación de una máquina fabricada en el Reino Unido que cumplía con las normas de seguridad estadounidenses. El empleador de la victima compró la máquina en una feria comercial en Las Vegas al distribuidor exclusivo de éstas en Ohio, que no era filial del fabricante, aunque su nombre se asemejaba. La Corte Suprema en votación reñida rechazó la competencia en razón de la persona específica del apelante basándose en un análisis foro por foro sobre si la conducta del apelado se “dirigió intencionalmente” a un estado particular y si en ese caso McIntyre Reino Unido “utilizó intencionalmente el mercado de Nueva Jersey”. El juez Ginsburg (en minoría) marcó la diferencia entre el gran peso para Nicastro de llevar adelante su demanda civil en Inglaterra y el peso menor para la empresa inglesa de defenderse ante el tribunal de Nueva Jersey.

En sus opiniones la Corte adoptó, en términos generales, un criterio restringido sobre la competencia en razón de la persona, el cual proporciona cierta guía valiosa pero según Trooboff planeta nuevas preguntas y problemas potenciales[86].

Así Faget[87] nos trae un cambio de paradigma con relación a las inversiones. Hasta 2010, múltiples acciones de recuperación en relación a instrumentos financieros emitidos y cotizados en Europay otros países extranjeros eran iniciadas y decididas por tribunales en los Estados Unidos. El beneficio de iniciar acciones de recuperación de inversiones en el sistema americano permitía a los inversores de instrumentos financieros extranjeros beneficiarse del sistema de las class actions. Esto es, los inversores, por el simple hecho de haber invertido en determinados instrumentos financieros en un cierto periodo, se beneficiaban de formar parte de una clase, y, salvo que decidieran salir de ese grupo (opt out), se beneficiarían de la indemnización obtenida por el demandante principal (lead plaintiff) designado para esa acción en particular. Esta solución, claramente sencilla para los inversores, tiene la desventaja de dar un porcentaje relativamente bajo de recuperación de inversiones (entre el 2 y 5 por ciento).

En 2010, la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en Morrison v. National Australia Bank (junio de 2010) vino a cambiar drásticamente el panorama. En este caso, los demandantes, inversores en National Australia Bank, un banco australiano que no cotizaba sus acciones en las bolsas americanas, iniciaron acciones legales en Estados Unidos, basándose en la regla 10b de la Securities Act de 1933 y la Securities Exchange Act de 1934 (es la que requiere lo que los americanos denominan “Scienter”, que podría definirse como la intención de defraudar a los inversores y la que establece que quienes hayan adquirido valores, así como la Securities and Exchange Comission (SEC) tienen legitimación activa para iniciar una acción de daños).

La decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos cambió el contexto en lo que refiere al alcance extraterritorial de la regla 10b y 10b5: ya no sería más relevante el origen de los inversores o el efecto de la transacción en los Estados Unidos; si los instrumentos financieros objeto de la demanda no son cotizados en una bolsa americana o no se han adquirido en los Estados Unidos, entonces la regla es que las cortes norteamericanas carecen de jurisdicción para entender en esos casos. El caso Morrison vino entonces a establecer una presunción en contra de la extraterritorialidad de normas de responsabilidad civil dispuestas en la normativa americana.

Como consecuencia de lo anterior, durante la última década, los tribunales en los Estados Unidos han incrementado el rechazo a acciones judiciales cuyo objeto son instrumentos financieros extranjeros. Por tanto, la capacidad de los tribunales de Estados Unidos para estudiar casos “europeos” de reclamaciones de pérdidas en inversiones se ha vuelto extremadamente restringida.

Enfrentados a este nuevo panorama jurídico, inversores (tanto americanos como extranjeros) han buscado nuevas alternativas. En las jurisdicciones europeas las acciones en clase se encuentran restringidas a los consumidores en la mayoría de los países. Como consecuencia, frente a un caso de fraude relacionado a instrumentos financieros emitidos por una compañía que cotiza en una bolsa europea, tanto inversores europeos como no europeos pueden considerar llevar a cabo una acción colectiva en Europa a efectos de obtener una compensación por sus pérdidas.

Es por esto que, para obtener una indemnización de los daños sufridos en sus inversiones, los inversores deben, a diferencia del sistema opt out americano, activamente participar en calidad de demandantes. Esto es una desventaja si se compara con la pasividad y anonimato de las class actions americanas. Sin embargo, los reclamos de recuperación de inversiones en Europa han demostrado ser sumamente eficientes, con ratios de recuperación superiores al 25%.

2.- Europa

El abordaje en el civil law resulta mucho más rígido, de manera que se adoptan los criterios atributivos de jurisdicción establecidos con el principio de proximidad. Pero como fueron pensados para procesos individuales se plantea el interrogante de saber si es necesario desarrollar foros específicos para acciones colectivas.

Carballo Piñeiro[88] entiende que basta con interpretar los foros existentes para que también la tutela colectiva tenga allí cabida, pero la cuestión está sobre la mesa y fue propuesta por la Comisión Europea en el Libro Verde sobre recurso colectivo de consumidores[89].  La autora aclara que en el supuesto de no resultar posible concretar los foros especiales como consecuencia de la heterogeneidad del grupo demandante, solo cabría acudir al domicilio del demandado. “De hecho, esta será la regla si lo que se pretende es ejercitar una acción colectiva indemnizatoria en nombre de consumidores radicados en distintos estados”, aunque Francia no conoce las acciones colectivas indemnizatorias y en consecuencia impide las reclamaciones contra fabricantes franceses. En cambio, si el grupo es homogéneo, la acción podría plantearse ante los tribunales de entrega de la cosa o de prestación del servicio, o allí donde se produce o manifiesta el daño, foros previstos en Bruselas I, artículos 5.1b) o 5.3 respectivamente.

3.- Argentina

Ante la falta de norma de jurisdicción especial en este tipo de acciones debemos recurrir a las establecidas para casos individuales.

Traemos a colación el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica[90], cuyo artículo 9º consagra la competencia de los jueces del lugar del daño. Mientras que el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación[91] se inclina por el domicilio del demandado en su artículo 621.

4.- Algunas cuestiones particulares

  1. a) El domicilio del demandado: calificación y precisión en supuestos de pluralidad de demandados. La ILA recomienda: 3.1. Se puede presentar una acción de grupo transnacional en el foro del demandado. Si el demandado es un corporación, el foro del demandado se encuentra en cualquiera de los siguientes tres lugares: 1) donde la corporación tiene su sede legal o está constituida, o en el estado bajo cuya ley se constituyó; 2) donde tiene su administración central; 3) donde su negocio u otra actividad profesional es principalmente llevado a cabo[92]. 3.2. Varios demandados ​​pueden unirse a la acción de grupo transnacional antes de que el tribunal actuara en el foro del demandado si se cumplen los requisitos del debido proceso, tal como se define en la lex fori, para cada uno de los demandados adicionales.
  2. b) Litispendencia: en una serie de decisiones de los Estados Unidos, los tribunales han estado dispuestos a renunciar a la jurisdicción a favor de los tribunales canadienses o australianos donde existe una legislación de acción de clase comparable o incluso más enfática, y donde se han presentado procedimientos de demanda colectiva con respecto a la misma materia en esos países[93]. Obviamente, en estas situaciones, hay menos preocupación con respecto al acceso a la justicia y la protección procesal de la clase. De hecho, en el caso de los procedimientos pendientes, existe la necesidad adicional de garantizar la eficacia de los procedimientos y reducir los costos haciendo que solo un tribunal intervenga. Es importante señalar que la doctrina de lis pendens también es reconocida en países de derecho civil, en virtud del Reglamento Bruselas I. Sin embargo, el Reglamento otorga menos discreción al tribunal del foro para suspender sus procedimientos. Un estricto criterio se aplica cuando los dos procedimientos entablados en los Estados miembros implican la misma causa de acción y se encuentran entre las mismas partes, por ejemplo acciones de grupos paralelos en diferentes países. El juez europeo tiene discreción para rechazar la jurisdicción solo cuando los procedimientos están “relacionados”, como cuando una demanda es una acción individual y el otro un procedimiento grupal o donde una demanda es una acción colectiva tipo estadounidense con clase de miembros ausente y el otro un reclamo grupal de estilo europeo “opt-in“. Queda por ver qué tan dispuestos están los europeos en suspender sus procedimientos cuando se enfrenten a procesos de acción colectiva “competitivos”, por ejemplo en los Estados Unidos o Canadá. Resulta de suma utilidad recordar que en nuestro país contamos con reglas expresas sobre litispendencia internacional en el artículo 2604 del CCyC.
  3. c) La prórroga de jursidicción: Carballo Piñeiro[94] sostiene que el juego de la autonomía de la voluntad también podría tener un papel en estos supuestos, como bien ejemplifica el caso Converium. Allí una sociedad suiza fue acusada de realizar declaraciones falsas y omitir datos con el fin de inflar el precio de sus acciones, que fueron vendidas en su mayoría en el mercado suizo. Los inversores decidieron acudir a la jurisdicción holandesa y hacer uso de la validación judicial de acuerdos colectivos extrajudiciales que allí se prevé. Concretamente, el acuerdo presentado ante el tribunal de apelaciones de Ámsterdam concierne a la empresa sucesora de la citada, SCOR Holding (Suiza) AG, con la sociedad holandesa de inversores y una fundación creada ad hoc, Stiching SCOR Compensation Fund, que representó a los inversores afectados (solo el 3% tiene su residencia en los Países Bajos). En estos supuestos, en los que ni el demandado ni los actores tienen sus domicilios en el foro, ni puede señalarse que allí se haya producido/manifestado el daño, la prórroga de jurisdicción como atributiva jurisdiccional es clave. El único requisito a tener presente es la legitimación del demandante-representante, ergo su representatividad, a lo que también contribuye la previsión de derechos opt in/opt out. Al respecto, la discusión sobre la admisibilidad del consentimiento implícito a la tramitación como colectivo de un arbitraje cuenta con un amplio respaldo en los Estados Unidos.
  4. La notificación

Una vez que la clase ha sido certificada o el tribunal ha considerado la acción admisible y se ha declarado competente, la siguiente pregunta es cómo se debe notificar a los miembros de la clase sobre la acción. ILA explica que en el contexto de un modelo de “exclusión voluntaria”, como la Regla 23 (b) (3) en los Estados Unidos, ya se ha observado que la Corte Suprema de EE.UU. consideró el aviso del procedimiento a los miembros de la clase como un elemento fundamental del debido proceso dado que estarán obligados por el resultado en cualquier procedimiento de clase incluso cuando no hayan consentido participar. Probablemente sea mejor expresado por el Tribunal Supremo de los EE. UU. en Phillips Petroleum Co. v. Shutts: “Si el Estado del foro desea vincular a un demandante ausente con respecto a un reclamo por daños monetarios…, debe proporcionar una mínima protección procesal del debido proceso. El demandante debe recibir un aviso que brinde oportunidad para ser escuchado y participar en el litigio, ya sea en persona o por medio de un abogado. El aviso debe ser el mejor practicable, razonablemente calculado, bajo todas las circunstancias, para informar a las partes interesadas de la interposición de la acción y darles la oportunidad de presentar sus objeciones, Mullane, 339 US, en 314-315; cf. Eisen v. Carlisle y Jacquelin, 417 US 156, 174 – 175 (1974). El aviso debe describir la acción y los demandantes. Además, sostenemos que el debido proceso requiere como mínimo que se proporcione a un demandante ausente con la oportunidad de eliminarse de la clase ejecutando y devolviendo una ‘opción de exclusión’ o ‘solicitud de formulario de exclusión a la corte. Finalmente, la Cláusula del Debido Proceso requiere, por supuesto, que el demandante nombrado en todo los tiempos represente adecuadamente los intereses de los miembros ausentes de la clase”. “Es para conformarse con este pronunciamiento que el proyecto ALI sobre Litigios Agregados propone que el tribunal brinde a los demandantes la oportunidad de evitar el efecto preclusivo de cualquier determinación hecha en forma agregada (§2.08 a) (1)) y proporcionar a los demandantes aviso apropiado de la oportunidad de aparecer en el procedimiento agregado (§2.08 a) (2)). Además, §3.11 establece que en cualquier demanda colectiva en la que los términos de una transacción no se revelen hasta después del período inicial para la expiración, los miembros de la clase ordinariamente tienen el derecho a optar por no participar después de la difusión de aviso del acuerdo propuesto.

Otro requisito bajo las leyes de países de acción de clase es que el tribunal debe aprobar la manera y la forma en que se dará el aviso. Aquí, hay algún margen para el reconocimiento de la carga en el representante del demandante en la notificación, por ejemplo, que surge de la composición dispar y ubicación de los miembros de la clase y diferencias lingüísticas. Los cuatro países de acción de clase adoptan enfoques ligeramente diferentes a la cuestión de cómo efectuar la notificación, aunque bajo todos los regímenes, el tribunal tiene discreción. En Australia, el énfasis está en reducir el costo y la carga logística para el representante, por lo que solo se requiere notificación a los miembros bajo circunstancias excepcionales. El contrario es el caso en los Estados Unidos donde el aviso individual es la norma presuntiva, mientras que en la legislación de Canadá e Israel, la cuestión queda a criterio de los tribunales y donde los costos de la notificación pueden ser asignados a cualquiera de las partes según se lo juzgue apropiado. La referencia en la legislación australiana a la notificación por “difusión de prensa, radio o televisión “o por cualquier otro medio” es consistente con el enfoque en todos los países de acción de clase de permitir una variedad de los métodos de notificación, incluidos los electrónicos.

Además, según la legislación de Ontario, existe un requisito de notificación después de que se hayan determinado los problemas comunes. Los avisos informan acerca del derecho y el procedimiento para presentar un reclamo individual y las consecuencias de si no lo hacen, en particular, perderán tales derechos. La emisión de dichos avisos tiene el efecto de “Cerrando la clase” y así evitar más litigios contra el acusado.

En la mayoría de los países europeos carecen de reglas referidas a la notificación.

La ILA recomienda: 4.1. La información es particularmente crucial para las Demandantes Ausentes, es decir, los reclamantes que no son partes técnicamente hablando, pero que pueden estar obligados por el juicio o el acuerdo porque son considerados como representados en el proceso. 4.2. Los reclamantes ausentes deben recibir un aviso adecuado del reclamo y una oportunidad para excluir ellos mismos del procedimiento. La notificación debe realizarse en tres etapas del procedimiento: 1) en el comienzo; 2) cuando se llega a un acuerdo; 3) cuando el tribunal proceda a la verificación del asentamiento. 4.3. La idoneidad de la notificación y el método utilizado para lograrla deberían estar sujetos a revisión y la aprobación del tribunal para escuchar el asunto. 4.4. El tipo de disputa, la composición particular del grupo, la ubicación probable del grupo, las características de los miembros son elementos que deben tenerse en cuenta para decidir si el aviso es adecuado. En los casos transnacionales, se deben preferir los medios electrónicos de comunicación” (ver nota 73).

  1. La cooperación internacional
  2. En general

Como en tantos otras temáticas, la cooperación se ha convertido en una herramienta clave que posibilita superar las fronteras.

Sobre el particular la ILA recomienda: “8.1. Ya sea expresamente autorizado por los Estados o no, los jueces de diferentes países deberían cooperar entre sí para gestionar mejor las acciones grupales transnacionales. Un tribunal puede comunicarse con una Corte en otro país diferente en relación con asuntos relacionados con procedimientos en una acción que también está pendiente o prevista en otros países con miras a coordinar los procedimientos para evitar la duplicación y los costos y mejorar la eficiencia en la administración de justicia. Un tribunal puede nombrar un juez especial para llevar adelante la comunicación. 8.2. Estos medios de cooperación no deben llevarse a cabo de manera tal que perjudiquen los derechos de las partes en el proceso. El principio adversarial siempre debe ser respetado por los jueces durante el proceso cooperativo, incluso si puede adaptarse en caso de urgencia. 8.3. Los tribunales que utilizan estos principios deben informar claramente a las partes sobre su intención de hacerlo y mantenerlos informados de cada paso que pretendan tomar. 8.4. Los tribunales que utilizan estos Principios pueden comunicarse en cualquier etapa del proceso, incluidos las cuestiones de jurisdicción, las categorías de demandantes que se incluirán en la acción de grupo, el nivel de la prueba necesaria para certificar o admitir cualquier categoría de demandante y, de manera más general, los problemas que son peculiares de las acciones grupales transfronterizas. 8.5. Los tribunales pueden usar varios medios de comunicación, ya sea por escrito, por teléfono o por video, conferencias u otros medios electrónicos para comunicarse entre sí. Abogados o representantes de las partes afectadas deberían tener derecho a participar durante la comunicación o, cuando esto no sea factible, estar informado de ellos. La transcripción oficial de la comunicación debe ser conservada por el tribunal y puesto a disposición de todas las partes. Siempre que sea posible, un sitio web colaborativo debe ser organizado para la acción grupal y todos los documentos pertinentes para esa acción grupal deben publicarse en el sitio web. 8.6. Los tribunales también pueden llevar a cabo una o más audiencias conjuntas a través de videoconferencia u otras técnicas disponibles. Las presentaciones hechas durante tales audiencias conjuntas se considerarán hechas a todos los tribunales participantes, a menos que los tribunales provean lo contrario antes de la audiencia o a menos que la persona que realiza la presentación decide que está dirigida solo a la corte o tribunales especificados” (ver nota 73).

En Argentina, lo dispuesto en los artículos 2611 y 2612 del CCyC resultan de una actualidad y efectividad encomiables.

  1. Reconocimiento

Recordemos las notas tipificantes de la sentencia y/o acuerdo en este tipo de procesos. En consecuencia el reconocimiento de la decisión recaída en el procedimiento colectivo extranjero conlleva su proyección sobre los miembros del grupo con domicilio, residencia o sede en el Estado requerido, aun cuando éstos no hayan participado en el procedimiento extranjero.

El Estado requerido podría:

  • Reconocer la decisión extranjera en plenitud.
  • Reconocer la sentencia extranjera y limitar su alcance a las partes en el proceso, en la medida en que considere que la cosa juzgada ultra partes conculca el derecho de defensa de los miembros del grupo ausentes (Por ejemplo ante la falta de notificación).
  • Reconocer la sentencia extranjera parcialmente con relación a su contenido.

La mayoría de los casos documentados se refiere a las class actions estadounidenses. El supuesto más frecuente se trata en el contexto de una acción colectiva indemnizatoria, en el que es el demandado condenado quien busca el efecto preclusivo de la decisión dictada. Precisamente es lo que ocurrió en el caso Royal Ahold[95], donde el Tribunal de Apelaciones de Ámsterdam procedió a reconocer el acuerdo judicial que pone fin a una securities class action estadounidense frente a una compañía holandesa y que también incluye a inversores holandeses, de manera que no se permite poner en marcha en los Países Bajos el mecanismo colectivo allí previsto, puesto que ya hay cosa juzgada.

La dificultad del reconocimiento se centra en la conculcación del orden público procesal del Estado requerido. Los requisitos tradicionales deberán actualizarse al tipo de procesos que nos ocupa. Así corresponde adicionar al control de la notificación personal del demandado, la notificación personal del actor ausente; otro tanto con relación al derecho de defensa procesal y sustancial para ambas partes y no solo del demandado. El control de la jurisdicción directa debería flexibilizarse.

Al respecto ILA recomienda: “10.1. El tribunal requerido no debería negarse a otorgar un efecto de cosa juzgada o hacer cumplir una decisión extranjera simplemente porque la decisión se presentó bajo un modelo de acción de grupo de exclusión voluntaria. 10.2. El tribunal requerido puede revisar los procedimientos en el extranjero teniendo en cuenta las mejores prácticas esbozadas en esta Resolución y, cuando está convencido de que los derechos del debido proceso de los demandantes ausentes han sido preservados y que sus intereses no han sido perjudicados por el hecho de que la cuestión se decidió en el foro donde se emitió la sentencia, reconocer o hacer cumplir el decisión o dar efecto preclusivo a la liquidación en el extranjero, siempre que todos los demás requisitos del reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras en el país requerido se han cumplido. 10.3. En particular, el tribunal requerido debería verificar cómo se notificó a los reclamantes ausentes y asegurarse de que el método elegido en la acción inicial fue el adecuado para alcanzarlo” (ver nota 73).

  1. La coordinación entre acciones colectivas

La complejidad de estos procedimientos ha quedado evidenciada y es un argumento de peso para apoyar las acciones colectivas paralelas como una opción superadora aunque resulta necesaria su coordinación, como ilustra el caso Royal Dutch Shell con procesos colectivos en los Estados Unidos y en los Países Bajos. La cooperación entre ambos se resolvió finalmente a través de una cláusula contenida en el acuerdo extrajudicial holandés exigiendo a los miembros no estadounidenses que no se unieran a litigios en los Estados Unidos, so pena de convertir al acuerdo en nulo y sin efecto. Una vez solventado este problema, los dos procesos siguieron su camino, el de Estados Unidos en relación a los accionistas estadounidenses y el de los Países Bajos en relación con los accionistas no estadounidenses. La coordinación se hizo presente cuando el tribunal estadounidense tuvo en cuenta el acuerdo holandés con el fin de evaluar si el propuesto en su jurisdicción podía considerarse justo, razonable y adecuado.

La ILA recomienda: “8.7. Los tribunales pueden querer coordinar sus órdenes para que se rindan al mismo tiempo y prevenir conflictos entre ellos”(ver nota 73).

V.- Reflexiones finales

Lo cierto es que el mundo viene cambiando y los derechos y sus reclamos también presentan nuevas fisonomías.

Highton de Nolasco advierte que “la disparidad de poder entre las partes, su relativa ignorancia en cuanto a aspectos técnicos o jurídicos que hacen a su posición y derecho o las urgencias inmediatas y precaria posición económica contribuyen a dificultar el acceso al sistema judicial”[96]. Morello recalca que “mientras los ciudadanos no lleguen a un eficaz conocimiento de lo que el mundo jurídico les reconoce como derechos y les manda como obligaciones la ausencia de ese especial presupuesto les impedirá a su vez protegerse de las amenazas, perturbaciones o violaciones que tales pretendidos pero ignorados derechos pueden experimentar”[97].

Con referencia a los procesos colectivos pareciera que sin ellos, en su calidad de herramienta facilitadora de la justicia procesal, difícilmente se pueda lograr la justicia sustancial efectiva. En Argentina se ha producido una verdadera “regulación a través del litigio”, según palabras de Solá[98]. Nuestra realidad jurídica provoca incertezas pero al mismo tiempo flexibilidad.

En este contexto, los magistrados deberían asumir su función, no ya como meros espectadores neutrales de una contienda jurídica, sino desde una posición más activa en la búsqueda de la composición del conflicto, trayendo a debate a quienes pudieran verse afectados por su resolución o a quienes representes sus intereses. Y esto sin agotar el catálogo de nuevas funciones, que les impondrían también una creatividad suficiente como para poder superar todas las contingencias que la nueva realidad les presente[99].

En la misma línea Morello sostiene que en algunos casos “el ajuste de procedimiento” será la “cláusula llave que permita al juez adaptar sobre la marcha del trámite –de oficio, pero respetando siempre la bilateralidad y la paridad de trato- fases, suprimiendo diligencias o actos innecesarios de manera que su desarrollo sea funcional y guiado por criterios finalistas y pragmáticos gobernados por la inmediación (resultados valiosos y útiles)[100].

La mentada flexibilidad sumada a la actualizada regulación del derecho internacional privado en el CCyC nos permite abrirnos a procesos colectivos transfronterizos. Más allá de una legislación específica que parecería demorada en el orden interno y sin señales para los casos internacionales, estamos en condiciones de receptar los procesos colectivos, a través de la capitalización de la experiencia extranjera y de su adaptación a los principios que rigen todo proceso argentino.

 

(*) Abogada. Profesora de Derecho Internacional Privado y de Derecho de la Integración, en grado y posgrado de universidades nacionales y en el exterior. Miembro de AADI, ASADIP, Institutos de la materia de la Academia Nacional de Derecho, CPACF y del CALZ, con cargo de Directora en el último. Autora de diversas ponencias y artículos en la especialidad. mcrabino@hotmail.com

[2] Special Message to the Congress on Protecting the Consummer Interest, 15-3-1962.

[3] Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, aprobado en 1986 por ley 23.313; y debe entenderse complementario de los derechos y garantías reconocidos por la Const. Nacional, de conformidad con el art. 75 inc. 22. El art. 11 del Pacto establece que los Estados reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para si y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados; y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Y que los Estados tomarán medidas apropiadas, para asegurar la efectividad de este derecho. Específicamente, reconocen el derecho fundamental de toda persona, a estar protegida contra el hambre, debiendo adoptar las medidas y programas concretos que sean necesarios en materia de alimentos.

[4] Fernandez Segado, Francisco, “Los nuevos retos del estado social para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales”, ED, 22-07-94.

[5] Las Naciones Unidas mediante las Directrices para la protección del consumidor (Resolución 39/248 de la Asamblea General del 9/4/1985) recomiendan a los gobiernos fortalecer una política de educación  y de acceso de los consumidores a una información que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a sus deseos y necesidades (art. 2, inc. d y c); también recomienda tener especialmente en cuenta las tradiciones culturales del pueblo de que se encuentren en situación desventajosa, tanto en zonas rurales como urbanas, incluidos los consumidores de bajos ingresos y aquellos que sean casi o totalmente analfabetos (art. 31); e imponen a los gobiernos el desarrollo de políticas enérgicas de protección del consumidor y la predisposición de infraestructuras adecuadas para aplicarlas (arts. 2 y 4).

[6] “Las relaciones entre la Economía y el Derecho son uno de los grandes temas de nuestro tiempo. La eticidad de estos días de la llamada posmodernidad está dominada por la influencia de la Economía y en particular del mercado…”, Ciuro Caldani, Miguel Angel, “Relaciones entre la Economía y el Derecho en tres modelos de pensamiento jurídico (tomismo, teoría pura del Derecho y trialismo), Boletín de Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Nº 23, Rosario, 1998, pág. 59 y ss.

[7] “La necesidad de regular en forma especial la contratación con consumidores surge no de la pretensión de dotarlos de prerrogativas especiales ni de derechos de carácter privilegiado, ‘sino de reconocer su situación de debilidad estructural en el mercado y construir un sistema de soluciones que lo eleve a una posición de igualdad real y de seguridad jurídica”, en Fernández Arroyo, Diego, Fresnedo de Aguirre, Cecilia, Noodt Taquela, María Blanca y Albornoz, Jorge R., “Modalidades contractuales específicas”, Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR, Diego Fernández Arroyo, Coord, Zavalia, Buenos Aires, 2003, p. 1027 y ss., esp. 1028 con cita de Stiglitz. También puede verse: Pocar, Faust, “La Protection de la Partie Faible en Droit International Privé”, Recueils des Cours de l’Academi de Droit International, T 188, 1984, p. 398-399. Uzal, María Elsa, “La Protección del consumidor en Derecho Internacional Privado”, RDCO, Nº 139-141, 1991-A, p. 257.

[8] Ciuro Caldani, Miguel Angel, “Hacia la protección equilibrada del consumidor en el Derecho Internacional Privado”, Rev. Investigación y Docencia, Universidad Nacional de Rosario, 1991, Nº 18, p. 35 y ss.; “Reflexiones para la jusfilosofía del consumo”, Rev. Investigación y Docencia, Universidad Nacional de Rosario, 2000, Nº 33, p. 85 y ss.

[9] Puede verse nuestro trabajo, “El contrato de consumo con elementos internacionales”, RDCO Nº 280, septiembre/octubre 2016, pág. 485/498.

 

[10] Conf. “Libro Verde de acceso de los consumidores a la justicia y solución de Litigios en materia de Mercado Único”, Comisión de las Comunidades Europeas, Com (93) 576 final, Nº catálogo: CV-CO-93-614-ES-C, 16 de noviembre de 1993.

[11] Calais Auloy, Jean, “Les Modes d’intervention de la Puissance Publique Pour la Défense del Consommateurs”, en “L’intervencionisme économique de la Puissance Publique, Études en L’honneur du Doyen Georges Péquigniot”, t. I, Université de Montpellie, 1984, págs.. 71 y 74.

[12] Amaya, Jorge Alejandro, Mecanismos Constitucionales de Protección al Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2004, págs. 22 y ss.

[13] Amaya, Jorge Alejandro, ob. cit., pág. 87 y ss.

[14] Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, pág. 11.

[15] Ucín, María Carlota, “El rol de la Corte Suprema ante los procesos colectivos”, Rev. de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 2009-1, Tutelas procesales diferenciadas II, págs. 329 y ss.

[16] Falcon, Enrique M., “Una definición de los procesos colectivos”, Revista de Derecho Procesal, Tomo 2, Procesos colectivos, Rubinzal-Culzoni, 2011, pág. 41.

[17] Verbic, Francisco. Procesos colectivos, Astrea, Buenos Aires, 2007, págs. 41 y 42.

[18] Gil Dominguez, Andrés, “El caso Mendoza. Hacia la construcción pretoriana de una teoría de los derechos colectivos”, L.L, 2006-E, 40.

[19] Lorenzetti, ob. cit., pág. 75.

[20] Gidi, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil, Un modelo para países de derecho civil, traducido por Lucio Cabrera Acevedo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, pág. XIV.

[21] Junyent Bas, Francisco y Grazino, M. Constanza, “Apostillas entorno a los procesos colectivos a propósito de las condiciones de ejercicio de la acción colectiva”, Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II, 2012, pág. 8.

[22] Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Protección procesal del usuario y consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, págs. 587 y ss.

[23] Lorenzetti, ob. cit., pág. 19

[24] Gozaíni, ob. cit. págs. 94 y ss., donde agrega “Realmente es la indeterminación el criterio más importante, ya que la extensión cuantitativa puede ser muy grande, pero sin que implique carácter difuso, al existir posibilidades de concretización personal o identificación nominal. Así, por ejemplo –dice González Cano-, los afectados por un error de tarifación telefónica, o los afectados por unas condiciones de apertura de cuenta corriente de una entidad bancaria determinada, que pueden ser miles, pero perfectamente determinables por listados de facturaciones y bases de datos de abonados o clientes. Además el criterio de la determinación también puede ser variable dentro de cada categoría. Así, son intereses colectivos tanto el ejemplo anterior, con una pluralidad muy extensa de afectados, pero con posibilidades ciertas de determinación, como el caso de un grupo de turistas en un viaje organizado alojados en un hotel de inferior categoría al pactado, aunque aquí la concreción personal es mucho más fácil dado el menor número de afectados” (lo resaltado nos pertenece).

[25] Gonzalez Cano, María Isabel, La tutela colectiva de consumidores y usuarios en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, citado por Gozaíni, ob. cit., pág. 109.

[26] Silguero Estagnan, Joaquin, La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la legitimación de los grupos, Dykinson, Madrid, 1995, citado por Gozaíni, ob. cit., pág. 111.

[27] Hernandez Bataller, Bernardo, “Acceso a la justicia del consumidor”, en Revista de la Asociación de Usuarios de la Comunicación, citado por Gozaíni, ob. cit., pág. 590.

[28] Ferrer, Sergio E,. “La cosa juzgada en el proceso colectivo”, LLC, 2008, 1059.

[29] Gozaíni, ob. cit., pág. 591

[30] Gozaíni, ob. cit., pág. 602 y ss.

[31] Amaya, Jorge Alejandro, ob. cit., pág. 83 y ss.

[32] Ver “La tutela dei interessi diffusi del diritto comparato”, Milano, 1975, citado por Vescovi, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1976, Nº 2, pág. 73.

[33] Sancionada: Setiembre 22 de 1993. Promulgada Parcialmente: Octubre 13 de 1993.La legislación se anticipó al mandato constitucional de 1994 en su art. 43.

[34] Sancionada: Noviembre 6 de 2002. Promulgada parcialmente: Noviembre 27 de 2002. Publicada en el Boletín Oficial del 28-nov-2002,  Nº 30036,  Pág. 2. Actualmente se proyecta su reforma.

[35] 13 de octubre de 1994, art. 55 del Anexo I.

[36] Citado por Gozaíni, ob. cit., pág. 592, quien se ha pronunciado a favor de la legitimación amplia de estas corporaciones, sin necesidad de exigir un registro previo de sus actividades y una constitución formal que valide ante la justicia su intervención en juicio (ver Cap. IV). “De este modo, las facultades del juez para resolver la admisión en el proceso se convalidan con la actividad impulsoria que se le pide en los conflictos constitucionales o populares. Con este marco, una entidad o asociación puede representar a grupos identificados (acciones de incidencia colectiva) o genéricos (protección de intereses difusos), logrando legitimación para obrar en la protección de: a) Sus propios intereses; b) respecto de titulares afectados que le otorgan mandato expreso; c) respeto de grupos o sectores que se relacionan con su objeto constitutivo, y d) en defensa de intereses difusos de alcance general que se vinculan con su principal actividad asociativa”.

[37] Meroi, Andrea. “Desequilibrios en la recepción de modelos de procesos colectivos”, Revista de Derecho Procesal, Tomo 2, Procesos colectivos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, pág. 162.

[38] Junyet y Garzino, ob. cit., pág. 79.

[39] Uno de los mejores estudios realizados en Argentina sobre las acciones de clase corresponde a Bianchi, Alberto B., “Las acciones de clase como medio de solución de los problemas de la legitimación colectiva a gran escala”, Revista Argentina del Régimen de la Administración pública (RAP), abril de 1998, Año XX, nº 335, págs..19 y ss.; Las acciones de clase, Ábaco, Buenos Aires, 2001.

[40] Cueto Rua, Julio, “La acción por clase de personas”, LL,1988-C, 952.

[41] Sin embargo su origen es mucho más remoto. Encontramos un interesante antecedente en Inglaterrra, Siglo XVII, cuando se desarrolló el denominado “bill of peace”, en el caso “Adair v. New River Co.”, año 1.805, se crea una suerte de remedio procesal que permitía al tribunal de equidad entender en una acción promovida, ya sea por representante de un grupo o contra representantes de un grupo, si se daban las siguientes condiciones: a) si la parte actora podía acreditar que la cantidad de personas involucradas revestía tal importancia que hacía imposible o impracticable la acumulación de todas las acciones o la de todas las defensas; b) si todos los integrantes del grupo tenían un interés común en la materia sometida a decisión judicial y; c) si los representantes del caso lo hacían adecuadamente con los ausentes.

[42] Amaya, ob. cit. pág. 270.

[43] Fuertemente criticada por Miller, Arthur en “Of Frankenstein Monsters and Shinging Knights Myth, reality and the class Actions Problems”, en 92 Harvard Law Review 664, 1992. Ampliar en Bianchi, ob. cit., notas Nº 44 y 45, pág. 20.

[44] Gozaíni, ob. cit., pág. 622.

[45] De hecho, la litigación que ha provocado un mayor número de quiebras entre compañías norteamericanas de una misma industria ha sido la del amianto (hasta la fecha, más de 67). Y los tres mayores veredictos condenatorios dictados por los tribunales norteamericanos en los años 2000, 2001 y 2002 han sido tres casos de tabaco: 145.000 millones de dólares (Engle v. R. J. Reynolds Tobacco Co), 3.000 millones de dólares (Richard Boeken v. Philip Morris, Inc) y 28.000 millones de dólares (Betty Bullock v. Philip Morris Inc.), respectivamente.

[46] Puede ampliarse al respecto en NAJURIETA, M. S., “Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos desafíos que presentan los casos multinacionales”, Módulo VII, Relaciones de Consumo Derecho y Economía, Academia Judicial Internacional, La Ley, 2006, págs. 216-251, esp. págs. 247 y 248.

[47] Bianchi, ob. cit., pág. 35.

[48] Gozaíni, ob. cit., pág. 617.

[49] XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997, Comisión Nº 2, Obligaciones, Accionar dañoso de los gurpos, primera recomendación.

[50] Mosset Iturraspe, Jorge, “Acciones colectivas de daños”, Revista de Derecho de Daños, 2015-3, Rubinzal-Culzoni, pág. 9 y ss.

[51] Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, La Ley, Buenos Aries, 2018, pág. 812.

[52] Ley 13.133, sancionada el 27 de noviembre de 2003, promulgada el 16 de diciembre de 2003 (B.O. 5/01/04), vetada parcialmente por Dec. 64/2003.

[53] Amaya, Jorge Alejandro, ob. cit., pág. 59.

[54] Art. 54, Ley 26.361 (B.O. 7/4/2008).

[55] Ghersi, Carlos y Weingarten, Cecilia, “Visión integral de la nueva ley del consumidor”, Reforma a la Ley de Defensa al Consumidor, Director Roberto Vazquez Ferreyra, La Ley, Suplemento Especial, Abril de 2008.

[56] Ley 26.993 (B.O. 19/0972014).

[57] Gozaíni, ob. cit., págs.. 639 y ss.

[58] Junyet Bas y Garzino, ob. cit., pág. 92.

[59] Amaya, ob. cit., pág. 272.

[60] Quiroga Lavié, Humberto, “Constitución de la Nación Argentina Comentada”, Zavalía, Buenos Aires, 1996, 3º Ed., pág. 256.

[61] Gelli, ob. cit., pág. 805.

[62] “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)”, C.S. 1569/2004 (40 M)/CS 2.

[63] “Halabi, Ernesto c/ PEN ley 25.873 y decreto 1563/04 s/ amparo”, C.S. H. 270, XLII, Fallos 332:111, del 24-02-2009.

[64] “Cavallieri, Jorge y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”, C.S. 36.XLVI, Fallos 335:1080 (2012).

[65] “PADEC c/ Swiss Medical S.A.”, C.S., P.361, XLIII, Fallos 336:1236 (2013).

[66] “Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa c/La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, C.S., 519, XLVIII, Fallos 337:762 (2014).

[67] “Municipalidad de Berazategui c/ Cablevision S.A.”, M.1115, XLIX REX, Fallos 337:1024 (2014).

[68] “Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otros”, LL, Online, AR/JUR/ 58241/2014.

[69] Galdós, Jorge Mario y Valicenti, Ezequiel, “Los derechos de incidencia colectiva en el Código Civil y Comercial (La irrelevancia de la supresión del Anteproyecto)”, Revista de Derecho de Daños, 2015-3, Acciones colectivas de daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, págs.. 89 y ss.

[70] 1.-“Anteproyecto de reformas al Código Procesal Civil de Corrientes”, elaborado a comienzos del año 2013 por la Asociación Argentina de Derecho Procesal con la dirección de José M. Salgado y con el objetivo de incorporar a dicho Código una regulación sobre acciones colectivas. 2.- “Proyecto de procesos colectivos”, elaborado por el Instituto de Derecho Procesal de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y considerado en su sesión privada del mes de septiembre de 2013.  El proyecto fue dirigido por Enrique Falcón y contó con la participación de Miguel Ángel Almeyra, Roland Arazi, Roberto O. Berizonce, Mabel de los Santos, Enrique Manuel Faclón, Leandro José Giannini, Osvaldo Gozaíni, Pablo Agustín Grillo Ciocchini, Mario E. Kaminker, Aida Kemelmajer de Carlucci, Ángela Esther Ledesma, Héctor Eduardo Leguisamón, Leonardo Alfredo Lubel, Eduardo David Oteiza, Jorge A. Rojas, José M. Salgado, Francisco Verbic, Alejandro Verdaguer y Osvaldo Prato (invitado). 3.– “Proyecto de ley sobre procesos colectivos de consumo”, presentado el 26 de agosto de 2014 en el Senado de la Provincia de Buenos Aires (Expte. N° E 218/14-15). 4.- “Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, redactado por Mario Ernesto Kaminker, Cristina González de la Vega, Jorge Beade, Luis Sprovieri, Pablo Grillo Ciocchini, José María Salgado y Cecilia Herrera, presentado en el XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Jujuy, septiembre 2015) y con una propuesta de regulación sobre la materia en sus arts. 618 a 649. 5.- “Propuesta de bases para la discusión de un proyecto de ley que regule los procesos colectivos”, redactadas por Leandro J. Giannini, Alejandro Pérez Hazaña, Caren Kalafatich, Dante Rusconi, José M. Salgado, Matías A. Sucunza, Matías R. Tau, Carlota Ucín y Francisco Verbic.  Documento remitido al grupo de trabajo del Programa Justicia 2020 el 15 de Agosto de 2016 y publicado en la Revista de Derecho Procesal 2016-2, editorial Rubinzal Culzoni. 6.- “Procesos para el ejercicio de derechos de incidencia colectiva”, proyecto de ley presentado el 22 de agosto de 2016 ante la Cámara de Diputados de la Nación (Expte. N° 5356-D-2016). 7.- “Acción de clase. Régimen”, proyecto de ley presentado el 3 de noviembre de 2016 ante la Cámara de Diputados de la Nación (Expte. N° 2016 7798-D-2016). 8.- “Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos”, redactado por Leandro J. Giannini, José M. Salgado y Francisco Verbic.  Documento remitido al grupo de trabajo del Programa Justicia 2020 el 8 de noviembre de 2016 y publicado en la Revista de Derecho Procesal 2017-1, editorial Rubinzal Culzoni. 9.- “Servicio de defensa del consumidor”, proyecto de ley con media sanción de la Cámara de Senadores de Santa Fe del 30 de Noviembre de 2016 (Expte. N° 34.224 FPL).

[71] SCHÖTZ, Gustavo J., “Las relaciones de consumo transfronterizas originadas en la responsabilidad extracontractual”, disponible en www.academia.edu

[72] Puede accederse al fallo completo en http://caselaw.findlaw.com/us-7th-circuit/1489916.html

[73] Paris-Rio Guidelines of Best Pratices for Transnational Group Actions, una guía para la regulación y actuación ante acciones colectivas transnacionales presentadas por la Internacional Law Association en la Conferencia celebrada en Río de Janeiro en el año 2008, disponibles en http://www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/1012 (se pueden encontrar en el sitio web del ALI www.ali.org.).

[74] Directiva 98/27/CE, de 19 de marzo de 1998, relative a las acciones de cesación en materia de protección de los consumidores (DOUCE núm. L. 166, 11.6.1998), ahora Directiva 2009/22/CE, de 23 de abril de 2009 (DOUCE núm. L 110, 1.5.2009)

[75] Sedler, R. A., “The Complex Litigation Project’s for Federally-Mandated Choice of law in Mass Torts Casis; Another Assault on State Sovereignty”, La. L. Rev., Vol. 54, 1994, pág. 1085-1110, esp. 1089.

[76] (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (DOUE núm. L 177, 4.7.2008).

[77] (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de junio de 2007 sobre ley aplicables a las obligaciones no contractuales (DOUE núm. L 199, 31.7.2007).

[78] Phillips Petroleum Co. v. Shuttis, 472 U.S. 797 (1985). Los miembros de la clase demandante se hallaban repartidos en más de 11 Estados y se procedió a notificarles individualmente de la presentación de la demanda en su nombre. Finalmente, la certificación de la acción excluyó a aquellos respecto de los que la notificación había sido devuelta por no haber podido localizar al interesado, así como a aquellos que ejercieron su derecho de exclusión. El tribunal de Kansas justificó personal jurisdiction frente al demandante en que éste tenía propiedades y realizaba negocios en Kansas, y frente a los miembros de la clase no residentes en Kansas en que habían sido correctamente notificados y habían tenido la oportunidad de excluirse.

[79] Caballero Piñeiro, Laura, “Acciones colectivas transfronterizas: problemas de derecho internacional privado”, Los servicios en el Derecho Internacional Privado, Jornadas ASADIP 2014, Porto Alegre, 30-31 de octubre, Porto Alegre/Asunción, Gráfica e Editora RJR, 2014, págs. 101-149, esp. pág. 127.

[80] Carballo Piñeiro, ob. cit. pág. 114.

[81] Carballo Piñeiro, ob. cit. pág. 115.

[82] Puede accederse al fallo completo en http://caselaw.findlaw.com/us-7th-circuit/1489916.html

[83] Puede accederse al fallo completo en ttp://caselaw.findlaw.com/us-7th-circuit/1489916.html; la Corte Suprema fijó las pautas de exámen de los mútliples factores, entre ellas: – El fácil acceso a las fuentes de prueba.- Disposición de procedimiento obligatorio para la comparecencia de los reticentes.-  Costos para la comparecencia de los testigos.- Posibilidad de ver los antecedentes si su visión fuera apropiada para la acción.- Todos aquellos otros problemas prácticos que hacen el período de prueba del juicio fácil, expeditivo y barato.- También pueden verse involucradas cuestiones sobre ejecución de sentencias, si se obtiene alguna.-  La Corte deberá sopesar las ventajas y obstáculos para un juicio justo.-  A menudo se ha dicho que el actor no podría por la elección de un foro no conveniente, irritar, hostigar u oprimir al demandado, infligiéndole gastos o perturbaciones que no son necesarias para ejercer su propio derecho de defensa. Las dificultades administrativas siguen a las Cortes cuando el proceso se sigue adelante en centros congestionados en vez de ser tramitados en su tribunal de origen.- El deber de jury es una carga que no debe ser impuesta a gente de una comunidad que no tiene relación con el litigio.- En los casos en los que están en juego intereses de varias personas, hay razón para mantener el trámite del juicio y la producción de prueba en su control y observación y alcance, en vez de en partes remotas de un país, al que pueden acceder solo por reportes. Hay un interés local de que las controversias locales se resuelvan localmente.- Hay una pertinencia además, de que el caso se tramite ante los tribunales locales del país cuya ley lo gobierna, en vez de que tramite en cualquier otro foro al que se le puedan suscitar problemas de conflictos de leyes o de ley extranjera en sí misma.

 

[84] AUDIT, Bernard, “Le droit international privé en quête d’universalité”, Cours General, Recueil des Cours de l’Academie de Droit International de La Haye, 2003, tomo 305, pág. 9-488, esp. pág. 445 y 452.

[85] Goodyear Dunlop Tires Operation S.A. v. Brown, Nº 10-76 y J. McIntyre Machinery Ltd. v. Nicastro Nº 09-1343, ambos unificados en su decisión y fallados el 27 de junio de 2011

[86] TROBBOFF, Peter, “Jurisdiction of U.S. courts over foreign manufacturers”, The Nacional Law Journal, 10 de octubre de 2011.

[87] Faget, Cecilia, “Responsabilidad civil por la información contenida en un prospecto, perspectiva europea y americana”, En Abogados.com 25 de junio de 2018.

[88] Carballo Piñeiro, ob. cit., pág. 117.

[89] COM (2008) 794 final, apartado 59.

[90] Elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal con la dirección de Antonio Gidi, Ada Pellegrini Grinover y Kazuo Watanabe (aprobado en su versión definitiva  en octubre de 2004)

[91] “Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, redactado por Mario Ernesto Kaminker, Cristina González de la Vega, Jorge Beade, Luis Sprovieri, Pablo Grillo Ciocchini, José María Salgado y Cecilia Herrera, presentado en el XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Jujuy, septiembre 2015) y con una propuesta de regulación sobre la materia en sus arts. 618 a 649.

[92] La definición de lo que debe ser entendido por el “foro del acusado”, cuando el demandado es una corporación, se toma prestado de la ILA Nueva Delhi Resolución 2002 sobre los Principios sobre Jurisdicción sobre las corporaciones 69 . Después de una cuidadosa consideración, el Comité no vio ninguna razón para enmendar el NuevoDefinición de Delhi específicamente para acciones grupales. (Véase The International Law Association, Informe de la Septuagésima Conferencia, Nueva Delhi, 2002, Principio 2.1., P.39 y la Informe acompañante p.413-432).

[93] Ashley v Dow Corning Corp 887 F Supp 1469 (ND Ala 1995); Paraschos contra YBM Magnex International Inc 130 F Suplemento 2d 642 (ED Pa 2000).

[94] Carballo Piñeiro, ob. cit., pág. 120.

[95] Tribunal de Apelaciones de Amsterdam, 23.06.2012, citado por Carballo Piñeiro, ob. cit, pág. 132, nota 75.

[96] Highton de Nolasco, Elena I., “El acceso a justicia y la defensa pública en cuestiones no penales”, publicado el 21-12-2005 en el sitio web del Ministerio Público de Defensoría, Defensoría General de la Nación, http://defenpo3,mpd.gov.ar/web/doctrina-propia/001doctrinaporp.htm

[97] Morello, Augusto, “El conocimiento de los Derechos como Presupuesto de la Participación” (El Derecho a la información y a la realidad social, ED,124).

[98] Solá, Juan Vicente, “La regulación de las acciones de clase. La creación del registro de acciones colectivas, LL 2014-F-73.

[99] Ucín, María Carlota, ob. cit.,  pág. 336.

[100] Morello, Augusto M., “Qué entendemos, en el presente, por tutelas diferenciadas”, en Rev. de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 2008-2, Tutelas procesales diferenciadas I, pág. 19.