Autor	Dra. María Elsa UZAL
Cita	RCCyC, año XI, número 4, agosto 2025, págs. 312
Sumario	El pluralismo de hoy, es el resultado de una síntesis, obtenida sobre las diversas respuestas elaboradas por la doctrina del DIPr y la jurisprudencia de los tribunales, a través del tiempo. El pluralismo recogido hoy en el CCCN, ha procurado una respuesta apropiada a los nuevos requerimientos, a la medida de nuestro tiempo y de nuestro medio.

1. A modo de introducción: Panorama metodológico del DIPr. frente al CCCN.

Al tiempo de la redacción del CCCN, hace un decenio, el DIPr. exhibía una perspectiva metodológica muy similar a la actual, que en su sistemática era, en buena parte, desconocida en la época de Vélez Sársfield, pero que éste, en la línea de avanzada de su época, parcialmente recogió en algunos aspectos y que, en su genio, pudo intuir en otros que, por entonces, estaban lejos de formularse doctrinariamente. El CCCN fue redactado, con un enfoque que, entendemos, es acorde al DIPr. de hoy, el cual, se nos presenta como un sistema de reglas ordenadas que busca consistencia y coherencia, sobre pautas de cooperación, convergencia y flexibilización y procura conducir, con un enfoque metodológico pluralista en lo  normativo y de concepción abierta, a un resultado superador de los eventuales conflictos, entre diferentes niveles de ordenamientos jurídicos, pero también, entre diferentes niveles de jurisdicciones, frente a un panorama de yuxtaposición de diferentes fuentes y normas jurídicas aplicables.

Esta disciplina, transformada actualmente, en un ordenamiento entre ordenamientos[1], debía reflejarse en el nuevo código con el desafío de lograr esa nueva coherencia sistémica y ése fue uno de los objetivos a perseguir al redactar las normas de DIPr. en el CCCN.

Al abordar la materialización del fin y objetivo de la materia, esto es, ordenar normativamente las soluciones justas de los casos iusprivatistas multinacionales, con el alcance propuesto en el proyecto, se hizo imprescindible, definir los métodos a seguir para realizar la tarea.

Cabe remarcar, que en un primer enfoque, el Código, aparece haciéndose eco de la insoslayable consideración de que, para solucionar un caso iusprivatista multinacional resultaba necesario abordar de modo previo, pero conjunto, el contexto jurisdiccional que cada situación impone (nacional, internacional o supranacional -si llegase a ser el caso-), esto es, determinar la jurisdicción competente, pues es ese contexto el que condicionará la solución de fondo del  problema a resolver dada la estrecha relación ius-forum–[2], esto es, la relación entre jurisdicción y derecho aplicable. El tribunal en definitiva competente en el orden internacional, si es un tribunal estatal nacional, en principio, aplicará al caso su propio DIPr. de fuente internacional o de fuente interna.

Con este enfoque, el CCCN dedica un Capítulo 2 del Título IV del Libro Sexto a la Jurisdicción internacional, haciéndose cargo de la naturaleza federal de la cuestión, dado que las normas de jurisdicción internacional   delimitan, establecen los límites de la soberanía jurisdiccional del propio Estado, frente a la jurisdicción de tribunales extranjeros, lo cual es una facultad delegada por las provincias en el Congreso de la Nación, en el art 75 inc.15 de la Constitución Nacional. De ahí, la facultad del Congreso para legislar sobre normas de Jurisdicción internacional, en mentado el Capítulo 2, introduciendo, además, normas especiales de jurisdicción en la mayoría de las Secciones de la parte especial.

Definido ese contexto jurisdiccional, el CCCN ha adoptado luego, dentro del panorama metodológico que exhiben las soluciones del DIPr. en el derecho comparado, el pluralismo metodológico y el pluralismo normativo, con su actual enfoque, amplio y flexible, interpretando que esos enfoques aparecen, al presente, como las herramientas más eficaces para lograr los propósitos perseguidos.

El pluralismo de hoy, es el resultado de una síntesis, obtenida sobre las diversas respuestas elaboradas por la doctrina del DIPr y la jurisprudencia de los tribunales, a través del tiempo. Algunos han planteado, la declinación del pluralismo en la teoría general, otros, su madurez, con pretensiones descalificatorias, sin hacerse cargo de su permanente aggiornamiento con nuevos enfoques, amplios y flexibles, que le otorgan renovada vigencia, y que es fruto de una contemplación atenta de la realidad compleja del caso iusprivatista multinacional actual y postmoderno. El pluralismo recogido hoy en el CCCN, ha procurado una respuesta apropiada a los nuevos requerimientos, a la medida de nuestro tiempo y de nuestro medio[3].

¿Cómo se ha llegado a esa síntesis?

El pluralismo surge inicialmente, ante la disyuntiva entre: el unilateralismo que por un lado, abogaba por aplicar a los casos con elementos extranjeros  las soluciones de la lex fori, la ley territorial, a partir de la atribución de jurisdicción y de la delimitación de su ámbito de aplicación espacial – línea de ideas se mantuvo visible a través de tiempo, en la versión estatutaria feudal (Azo, Acursio, Aldrico, Hugolino), en el universalismo positivista del S.XIX (von Wachter), en el universalismo espacialista y territorialista del S. XX (Rundstein, Pilenko), en el forismo de A.Ehrenzweig durante la “revolución americana”[4]– y, por otro lado, el llamado conflictualimo,  del derecho internacional privado clásico. Éste, en el siglo XIX, con Savigny y su Sistema del Derecho Romano Actual, se sustentaba en normas de conflicto que, con elecciones rígidas, indirectas, neutrales, buscaban el derecho aplicable, a través del sitz o sede del caso (la circunstancia de hecho que determinada por la naturaleza, del caso indicaba la elección más apropiada). Este criterio que anticipaba ya, el principio de proximidad, partía de la idea de que el derecho privado interno de los países que pertenecían a la “comunidad de naciones civilizadas” era intercambiable y que ante la necesidad de dar respuestas para solucionar de modo uniforme, los casos internacionales de la misma naturaleza, cabía el desarrollo de un consenso internacional, consuetudinario, para la elección indirecta y de un modo neutral, de un mismo derecho nacional a partir de una conexión que guardara estrecha vinculación con la relación jurídica, de modo que se justificara, a través de ella, localizar un derecho que “nacionalizara” el caso en un país y le atribuyera la solución de su derecho interno. Se buscaba luego replicar esa elección de modo similar en los derechos de fuente interna de los diferentes países y se procuraba así, una armonía internacional en las soluciones, en un gran esfuerzo para lograr, aunando esas perspectivas nacionales, un sistema uniforme. Tal era la visión de la que Vélez participaba en nuestro Código Civil.

Esta idea, seguida luego por una fuerte corriente (Jitta, Mancini, Laurent, Weiss, Wolff, Goldschmidt) propiciaba que la solución de los casos fuese, una y la misma, cualquiera fuere el país en el que el caso se plantease.

Ambos enfoques, si bien se mira, siguen el método de elección, también llamado de delimitación, de designación o determinación de la ley aplicable (point de rattachement), pero con criterios diferentes: uno, unilateral y otro, neutral o bilateral.

Luego, ante la evidencia de la dificultad de aquella aspiración, en muchos casos ilusoria, pues subsistían soluciones nacionales divergentes que se sumaban al fraccionamiento jurisdiccional, un número creciente de organizaciones internacionales especializadas, renovó la idea de obtener la unificación de soluciones y, a través de ellas, se fueron elaborando normas de conflicto uniformes en fuentes de nivel internacional, mediante  intentos de codificación, convenciones especiales y otros instrumentos similares que, con el tiempo y también al son de los movimientos de integración y comunitarios, han generado una proliferación de fuentes normativas, con diferentes niveles de ordenamientos jurídicos: horizontales, verticales, bilaterales, multilaterales, universales, con la debilidad consiguiente que trae consigo una yuxtaposición de diferentes fuentes y normas.

La rigidez de la norma de conflicto sufre los embates de la llamada “revolución americana” en el derecho anglosajón y ante la búsqueda de una flexibilización, emerge con fuerza el principio de proximidad (the most significant relationship, the closest connection) y aparecen, en el derecho continental, las cláusulas escapatorias o de excepción.

Asimismo, el horizonte de soluciones posibles de los casos de la materia, fue ampliando el método de elección, para crear soluciones directas o de fondo, sustanciales, especialmente aplicables a los casos previstos (Miaja de la Muela, von Overbeck, Wengler, Kegel). Asimismo, surgió la apreciación de la existencia de las llamadas, normas de policía, de aplicación inmediata o internacionalmente imperativas (Wengler, Zweigert, Phocion Francescakis). Con ellas, se reconoció que los Estados, en cuestiones de especial relevancia, por su interés social, político o económico se reservan la facultad de resolver el caso mediante la autoelección, de las soluciones del propio derecho interno, a través de normas de estructura indirecta, de elección, pero, del propio derecho, por ende, unilaterales y no, neutrales. Se trata pues, de normas indirectas, pero unilaterales, imbuidas o infiltradas por la idea del orden público.

Cada tipo normativo, aparece, a su vez, con su consecuente elaboración metodológica y conceptual en la doctrina.

¿Era posible con todos ellos construir un mismo sistema de derecho internacional privado, teniéndolos como parte integrante de las soluciones posibles de los casos iusprivatistas multinacionales?

Ésa, fue la síntesis que desembocó en el pluralismo metodológico, finalmente plasmado por Henry Batiffol en su memorable Curso General de la Academia de La Haya de 1973[5] y luego en el pluralismo metodológico y normativo introducido, laboriosamente, entre nosotros, por Antonio Boggiano, desde la década de los años setenta en el siglo pasado.[6]

Es de remarcar que hablamos de pluralismo y no, de pluralidad, pues se alude a la necesaria construcción de un sistema, de un orden y no, de una simple coexistencia de normas, es que se aprehenden las cuestiones de derecho internacional privado, con una multiplicidad de relaciones lógicas, a través de reglas que permiten articular diversos niveles de armonización y adaptación, de reenvíos prejudiciales).

De otro lado, se ha desarrollado una fuerte impronta desde ejes asentados sobre valores materiales relacionados con una justicia espacial que da mayor fuerza al principio de proximidad (Lagarde), que tiñen de coloración material las soluciones de las normas de conflicto en muchos aspectos y acentúan el rol de las normas directas en otros. La necesidad de brindar protección a derechos humanos fundamentales, la consideración del individuo, la valoración de la identidad cultural (Jayme), personal y familiar y de las vulnerabilidades, las migraciones, que obligan a la necesidad de una ética de la alteridad, el respeto del multiculturalismo y de la diversidad, en sus distintos aspectos, inician una evolución del D.I.Pr. que acompaña con una visión humanista estos problemas y que ha tratado de orientar el marco jurídico, en un plano multilateral y universal, hacia un enfoque que repara en los intereses de los individuos, con una especial valoración de la autonomía de la voluntad. Junto a los intereses del Estado, en una superposición de intereses que deben ser cuidadosamente delimitados, se procura coherencia con un enfoque transversal del derecho internacional de los derechos del hombre y del derecho internacional humanitario que demandan respuestas generales, pues involucran obligaciones propias de ius cogens[7], que obligan no solo a los estados, sino a las sociedades, las instituciones y las personas[8].

Un buen ejemplo de la respuesta del DIPr. a esos nuevos desafíos con nuevos enfoques, se manifiesta a través del llamado, método de reconocimiento de situaciones.

Señalamos, recientemente[9], que casos jurisprudenciales vinculados fundamentalmente con materias particularmente sensibles, como son, aquellos en los que la continuidad, permanencia y estabilidad del status, estado y capacidad de las personas aparecen como una necesidad social, o cuando es necesario el resguardo de los derechos fundamentales de la persona: a la identidad, al matrimonio, a la vida familiar, al estatuto personal, a la nacionalidad, a la ciudadanía. -piénsese en los casos de maternidad por subrogación o, de gestación por sustitución, de gestación por madre portadora-, donde se han presentado problemas de difícil solución, que incluso se prestan, cuando no, a maniobras fraudulentas y de forum shopping en búsqueda del derecho más favorable, del tribunal más complaciente o, en definitiva, del resultado querido por las partes, especialmente, en estas épocas de gran movilidad social a nivel internacional.

Estas situaciones que involucran derechos fundamentales, en los últimos años, han venido a reforzar la necesidad de superar jurisprudencialmente, objeciones de orden público nacidas como consecuencia del control de los ordenamientos nacionales, al tiempo de determinar el derecho aplicable o al tiempo de reconocer sentencias o instrumentos extranjeros y se ha llegado, por esta vía, al método de reconocimiento de situaciones. ^[10]

Este método tiene por objeto que la situación que involucra derechos fundamentales, por su naturaleza, pueda escapar a ciertas restricciones y que el Estado en el que se invoque esa situación renuncie a la aplicación de sus reglas de conflicto y a su lógica, para verificar la validez de esas situaciones constatadas y consolidadas, en beneficio de la ley que dio origen o al menos que ha dado sustancia a esa situación[11].

También se recurre a él como complemento del método de reconocimiento y ejecución de sentencias a través del exequatur, sin embargo, no se trata del reconocimiento de una sentencia o de un acto amparado por otro ordenamiento, sino del reconocimiento de la situación creada en el extranjero.

El reconocimiento responde, más que a la técnica conflictual, a una asociación con la necesidad social de continuidad y de estabilidad del status jurídico familiar y personal, con la continuidad y permanencia de las situaciones jurídicas, el respeto al interés superior del niño y el respeto a los derechos adquiridos que obliga a una evolución y modernización del sistema de DIPr, en función al respeto a ciertos valores fundamentales, con mecanismos que disponen de la flexibilidad necesaria, como respuesta para salvaguardar esos objetivos. Si bien esto no significa que exista en derecho internacional una obligación de reconocimiento, en la práctica, la aceptación, o no aceptación, de un estado jurídico personal establecido en el extranjero toca casi, necesariamente, esos derechos[12].No obstante, se ha propuesto preservar la aplicación de las reglas internacionalmente imperativas de la ley designada por la norma de conflicto del foro, frente a una situación constituida legalmente en el extranjero, que se opone a ellas.

Una clara muestra de esta aplicación metodológica en el CCCN se halla en el art. 2634, que consagra el reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero, disponiendo que todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino y considerando prioritariamente el interés superior del niño.

Asimismo, se dispone en el segundo párrafo, que los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas y, en todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.

De este modo, se reitera, se presenta el DIPr. como un sistema de reglas ordenadas con pautas de cooperación, convergencia y flexibilización, con consistencia y coherencia, que deben conducir, bajo el enfoque del pluralismo, a un resultado superador de los eventuales conflictos, entre diferentes niveles de ordenamientos jurídicos: horizontales, verticales, bilaterales, multilaterales- pero también, entre diferentes niveles de jurisdicciones y de la yuxtaposición de diferentes fuentes y normas.

El logro de la coherencia sistémica es pues, uno de los objetivos del D.I.Pr., de ahí que nuestra disciplina que se haya visto transformada, actualmente, en un ordenamiento entre ordenamientos o de las relaciones entre ordenamientos.[13] 

2. Los métodos para el logro de la coherencia sistémica en el CCCN.

En el CCCN el art 2594, al inicio del Capítulo 1 sobre Disposiciones Generales de DIPr. del Título IV del libro Sexto, como en el art 2601 en el Capítulo 2 sobre Jurisdicción internacional, indica al operador jurídico la prelación entre las normas aplicables, tanto respecto de varios ordenamientos jurídicos de fuente internacional y nacional, como para determinar la jurisdicción internacional de los jueces argentinos frente a los jueces extranjeros, señalando la supremacía de la fuente internacional- tratados y convenciones internacionales- sobre la fuente interna.

Entre los instrumentos internacionales vigentes, a su vez, la prelación está indicada por las reglas de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (art. 27 a 33), vigente en nuestro país por ley N°19.865, desde 1972.

Luego, el CCCN marca una nueva prelación, tanto en las normas del derecho procesal internacional como  del derecho internacional privado argentino del Código o de leyes especiales, dando preeminencia a la autonomía de la voluntad en materias disponibles para la voluntad de las partes, cuando éstas han ejercido esa autonomía (prorrogando jurisdicción, eligiendo el derecho aplicable o estableciendo las condiciones de fondo de sus contratos), conforme a lo previsto en las convenciones internacionales y en los arts. 2601, 2605 a 2607, 2650, 2651 y 2652 CCCN, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones del derecho previsto por el legislador, se exhibe así, la superposición de intereses individuo-estado.

Es de señalar además el importante rol que han llevado adelante en  este esquema general de ideas, las organizaciones internacionales especializadas (Conferencia de La Haya, Organización de las Naciones Unidas: UNCITRAL o CNUDMI, UNIDROIT, CIDIP, OIT, entre muchas otras), que trabajan incansablemente en la unificación de soluciones conflictuales y materiales en diversas áreas del derecho internacional privado, a través de la elaboración de instrumentos internacionales de hard law -tratados y convenciones- y de soft law, recogidos éstos en el CCCN en el art. 2651 inc.d) cuando refiere que los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato. Entran allí, las sistematizaciones de Principios, como los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (2010-2016), o los Principios de La Haya sobre la elección del Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales (2015), las Reglas de Crédito Documentado, las Reglas York Amberes, los Incoterms, Leyes Modelo, Guías de mejores prácticas y de Guías de incorporación legislativa para la gestión de instrumentos internacionales elaborados por  las mismas organizaciones internacionales, etc.

Hasta aquí, una primera síntesis del llamado pluralismo normativo y metodológico, que se ve reflejado en soluciones que, muchas veces, muestran paralelismo, tanto en el tratamiento de los problemas de jurisdicción como en las soluciones de derecho aplicable.

3. El Capítulo 1 sobre Disposiciones generales gran articulador del método en las cuestiones del D.I.Pr.. en el Código Civil y Comercial. 

 3.1. Las metanormas.

El Capítulo 1 del CCCN, sobre Disposiciones generales —arts. 2594 a 2600- , luego de establecer las reglas de prelación entre las fuentes normativas en el art. 2594, introduce normas dirigidas a guiar al operador jurídico en la aplicación de otras normas, a través de una amplia gama de recursos que se le ofrecen, en el marco del pluralismo metodológico y normativo. Como lo señalara en su relato de Dr. Alejandro Menicocci en el Congreso de AADI en La Plata en 2023[14], se encuentran allí soluciones positivizadas como fuente formal, con jerarquía normativa, a través de cuidadas “metanormas” (Axelrod)[15] para resolver problemas que se suscitan en la coordinación entre ordenamientos y en la aplicación de otras disposiciones indicadas o contenidas en el sistema jurídico del DIPr. en el mismo CCCN o fuera de él.

Cabe recordar que una metanorma es una norma que se elabora para cumplir otra norma y dentro de nuestro sistema de DIPr. revisten ese rol, aquellas disposiciones dirigidas a establecer, por ejemplo, cómo resolver cuestiones de prelación entre las fuentes normativas aplicables (art. 2594); cómo proceder respecto de la aplicación de derecho extranjero, su interpretación en casos de co- vigencia y sucesión temporal de varios sistemas jurídicos; se incluye también la autorización para decidir problemas de adaptación y armonización entre varios derechos aplicables a una misma situación jurídica o a diversas relaciones comprendidas en el mismo caso (art. 2595 inc. c); contiene reglas sobre el problema del reenvío (art. 2596); incluye la previsión general de una cláusula de excepción (art. 2597); de fraude a la ley (art. 2598); recoge tres nuevas prelaciones: la previsión de normas materiales, en particular en materia de contratos, explicando detalladamente su funcionamiento en la Sección 11(art. 2651 a 2653) que desplazan a las normas de conflicto; se explica cómo efectuar el reconocimiento y articulación sistémica de las normas de policía o internacionalmente imperativas (art. 2599) que desplazan  a la autonomía de la voluntad y a las normas de conflicto y cómo aplicar la cláusula general de reserva de orden público del sistema (art. 2600) frente al derecho extranjero[16].

3.2. El derecho extranjero.

El art. 2595 inc. a) en una síntesis prieta, por un lado, marca conceptualmente que el derecho extranjero es derecho y no un simple hecho[17] y que la circunstancia de que no esté vigente en nuestro país, no lo priva de su carácter de derecho, mas que es derecho extranjero y continúa siéndolo, por lo cual, se indica: que “el tribunal debe establecerlo” y que cuando es aplicable un derecho extranjero,  en su contenido, “está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece”, indicando con ello, que debe procurar acercarse, con el máximo grado asequible de probabilidad al pronunciamiento que emitiría un juez –ciudadano habilitado para “decir” el derecho- en ese país elegido, por nuestra norma de conflicto o por las partes, para regir el caso. [18]  Esto es, conforme la idea rectora de la teoría del uso jurídico.

Wolf expresaba, “el juez obedece a su regla de conflicto nacional, aplicando derecho extranjero, pero sin hacerlo parte en ningún sentido del derecho nacional” y sin recurrir a la justificación de aplicar un “hecho”, a los hechos.

Así pues, se extrae que el código concluye sosteniendo que el derecho extranjero es derecho, mas no, derecho vigente en el país, sino, que es el derecho, llamado al caso, por imperio del legislador –de fuente convencional o nacional- o por el designio de las partes[19], por ello, el juez debe establecerlo en su contenido y luego, interpretarlo y aplicarlo (art.2595 inc.a)).

La postura que sostiene que cabe reconocer al derecho extranjero su calidad de tal conduce, derechamente, a fijar posición respecto de la forma en que ha de procederse en cuanto a la su aplicación.

El interrogante es, sosteniendo que el derecho extranjero es derecho: ¿debe ser aplicado de oficio por el juez?, y en tal caso ¿dicha aplicación es obligatoria?, esto es, ¿es un deber?.

El tema no es menor, pues hay doctrina, que sostiene que el juez debe aplicar siempre de oficio el derecho extranjero.  La cuestión, ha merecido la consideración de los tratadistas del DIPr. y cabe hacerse cargo de que lleva anejo el problema de la dificultad en la prueba y obliga a ingresar en disquisiciones sobre la forma de disponer de ella y la manera en que el juez ha de procurarse los elementos de información de los que carece o puede carecer.

Coincidir en que el derecho extranjero es derecho y como tal debe ser aplicado, conduce en principio,  a plantear la pertinencia de su aplicación de oficio, ya que presupone un reconocimiento del derecho extranjero en  su calidad de tal, esto es, en su calidad “ley” y como “derecho”, en principio obligatorio,  en la medida en que el legislador  se refiere a él y lo conecta a través de una norma de conflicto o en la medida en que las partes lo han elegido como aplicable en virtud del ejercicio de  su autonomía de voluntad en sentido conflictual.  Ello, podría considerarse como desiderátum, mas, presupone el conocimiento y el reconocimiento del derecho extranjero.

Sin embargo, ¿se está en situación y disposición de medios para imponer su aplicación de manera obligatoria?

Si bien  cabe hacerse cargo y pueden compartirse los argumentos que fundan la aplicación de oficio obligatoria del derecho extranjero, esta solución puede sostenerse  e incluso, imponerse, solo  dentro de un sistema  coherente, ideado a fin de proveer de herramientas que permitan, plausiblemente, que los Tribunales y órganos jurisdiccionales puedan acceder, con seriedad  y responsabilidad, a la información respecto del  contenido  del derecho extranjero vigente -o vigente en el momento crítico de la controversia- y a su aplicación.[20] Solo de esta  manera  puede dispensarse  a  las normas del derecho extranjero el tratamiento que el “uso jurídico” les brinda en el país del cual provienen.

De lo contrario, el quehacer  judicial podría arrojar un resultado que, en  muchos casos correrá el riesgo de desnaturalizar la ley extranjera – cabe señalar que en algún caso, por vía de recurso, la Corte de Casación francesa revocó un fallo por haber desconocido y desnaturalizado el sentido claro y preciso de un documento legislativo extranjero-.[21]                                                                                                                                                                                                                                             Otras veces,  la cuestión podría llevar derechamente, al incumplimiento de un deber legal de parte del responsable de juzgar, si éste careciera de la posibilidad de acceder a las fuentes de información que fuesen de menester, ya que no todos los casos involucran países de la llamada Europa occidental o americanos, que  resultan más próximos y cuyo derecho aparece accesible desde diversas fuentes de una u otra forma. La diversidad de sistemas jurídicos, el aislamiento geográfico de algunas zonas que aún persiste y la barrera de las lenguas – que no hay que minimizar- son obstáculos que no deben obviarse.

Si se admite que existe esa posibilidad de desconocimiento, cómo podría interpretarse que se trata de una obligación legalmente impuesta: ¿estaríamos ante una ley que prevé una obligación que, inmediatamente, admite que puede dejar de ser tal cuando el derecho extranjero no pueda ser obtenido para su aplicación de oficio o cuando el uso jurídico no resulte asequible? ¿y, en tal caso qué es lo que se mandaría hacer como solución ante la obligación legal de fallar?.

Siempre el juez debe fallar. Mas la ley no puede prescribir como regla imperiosa una obligación que en muchos casos podría resultar riesgosa para la seriedad de sus resultados – más allá de que deba extremarse el afán por cumplir-, o bien, que puede devenir de difícil o imposible cumplimiento.[22]

El DIPr. argentino de fuente interna, la reforma introducida en el art. 2595 ap. a) CCCN vino a sentar criterio sobre cómo ha de encararse la aplicación del derecho extranjero y como solucionar ese dilema. Dice la norma que:

“Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

1. El juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino.

El primer aspecto a considerar es pues, cuándo el derecho extranjero resulta aplicable.

Se suelen distinguir en doctrina ciertas condiciones para proceder a la aplicación de oficio del derecho extranjero, entre ellas, que:

1. El caso debe plantearse ante el tribunal como un caso multinacional, con sus elementos de extranjería debidamente exteriorizados conforme a los hechos expuestos, para sustentar la aplicación de la norma legal o la disposición de derecho aplicable por autonomía de la voluntad de las partes (autonomía conflictual). Sin embargo, esa facultad siempre debe ejercerse en un marco de respeto del principio contradictorio, que impone requerir y oír a las partes, sobre el particular, en especial, si el Tribunal ha de proponerse proceder a la aplicación de oficio del derecho extranjero.[23]
2. Las partes pueden renunciar o rehusar la aplicación de la ley extranjera competente para resolver el caso, cuando por ej., al demandar, en materia disponible para la voluntad de las partes invocan la ley argentina y la contraparte al contestar demanda no reclama la aplicación de la ley extranjera o contesta con base en la lex fori. En el caso descripto debe entenderse que se ha operado un pacto procesal de disponibilidad del derecho aplicable, que obsta a toda posible aplicación de oficio del derecho extranjero de parte del tribunal, pues se estaría desplazando indebidamente la voluntad de las partes en un área que les es propia.

Se trataría entonces, de un acuerdo expresado, post litem natam. Esta facultad -principio dispositivo-, se encuentra expresamente reconocida en el art 2651 inc. a) CCCN que prevé que las partes, en cualquier momento, pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea, por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones del Código -sin embargo, esa modificación no podría afectar la validez del contrato original, ni derechos de terceros-.

Tal desplazamiento, obvio es decirlo, no resulta factible en materias indisponibles para las partes o regladas por normas internacionalmente imperativas de la lex fori.

• Si en un caso internacional las partes no han dispuesto de derecho aplicable y es de descartar incluso, todo pacto tácito, el juez debe fallar conforme al derecho indicado por su norma de conflicto. De acuerdo al principio iura novit curia, si conoce el contenido de ese derecho, ha de aplicarlo de oficio, tal como lo hace con las disposiciones de la lex fori y puede hacerlo, aún sin que las partes lo hayan invocado, probado o solicitado y quizás, sin que hayan advertido la relevancia multinacional del conflicto, en materias indisponibles para las partes. Sin embargo, se ha dicho que, en estos casos, el principio de contradicción impone no sorprender a las partes. Ergo, correspondería, en primer término, invitarlas a un debate sobre el punto.

El principio iura novit curia sin embargo no puede ser asimilado, en cuanto al conocimiento que el juez debe tener del derecho extranjero,  al modo en que se lo entiende respecto de la aplicación de la lex fori y cede ante las limitaciones  prácticas de no poder disponer de todos los medios materiales de información, de cualquier derecho, debiendo  el tribunal hallarse prevenido sobre que, lo que puede parecerle una laguna o una incertidumbre, bien puede ser su ignorancia de algún precepto fuera de su alcance.[24]

En síntesis, se reitera, si el derecho extranjero resulta aplicable, porque la materia es indisponible; si se lo ha invocado  y no se lo ha probado o, incluso, si no se ha invocado el derecho extranjero, pero se han invocado institutos de los que resulta su aplicación, el juez, debe agotar los medios para establecer el contenido de ese derecho y está obligado a interpretarlo conforme a la teoría del uso jurídico, comprometiendo en ello su mayor esfuerzo, ya sea, mediante la aplicación de oficio si lo conoce, ya sea, indagando a fin de obtener la información necesaria por los medios procesalmente habilitados. En esa tarea debe procurar arribar, con el mayor grado asequible de probabilidad, a la interpretación de esas normas como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio, claro está, de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada,

 La directiva final del texto legal, sin embargo, también es clara, si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino. Entendemos que esta solución se ajusta a la idea de un sistema con reglas que proveen normativamente, el complemento necesario para la convergencia y la armonía en el diálogo entre las posibles fuentes de aplicación.[25]

 

3.3. El problema de la pluralidad de ordenamientos: supuestos de co- vigencia y sucesión espacial y temporal.

En el art 2595 inc.b) el CCCN aborda luego, el problema que plantean por un lado,  los supuestos de co- vigencia  territorial de varios ordenamientos normativos que abarcan tanto el caso de varios derechos espacialmente coexistentes y separados (España, Estados Unidos de América,  Suiza, etc.), como el supuesto de diversos derechos, distintos entre sí, vigentes en un mismo territorio, en atención a los distintos sujetos destinatarios (por ejemplo, diferentes derechos para ciudadanos y para los que no lo son, o para los miembros de comunidades religiosas diversas o de razas distintas: Egipto, Palestina). En otro sector de supuestos problemáticos señala el caso de la vigencia temporal sucesiva de varios derechos en el país cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable.

El Código, en primer término, proporciona una solución interpretativa propia de la técnica legislativa, esto es, establecer si es que en el Estado cuyo derecho ha sido declarado aplicable, existen reglas al respecto, vg. si existe, o no existe, un derecho interregional dado por el derecho del propio Estado y si existiesen esas reglas, habrá que aplicarlas, a fin de hallar el derecho allí indicado. Así ocurre, por ejemplo, en España, Suiza, Polonia, etc. [26]. Aquí, el art. 2595 inc. b) brinda una respuesta coherente con la teoría de la alteridad que remite a las normas de derecho inter- espacial o interregional y transitorio, o inter- temporal,  respecto de la aplicación de la ley con relación al tiempo, contenidas en el propio derecho aplicable al caso,  a la vez,  prescribe una solución  armonizadora, abierta, para el supuesto  en que el diálogo de las fuentes de aplicación se muestre rebelde a un debido encuadramiento técnico, o cuando derechamente, silencie estas cuestiones .

Establece que, si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate.

En la última línea de la disposición legal, se advierte la incorporación de forma meridiana del principio de proximidad, privilegiando la aplicación de la norma más vinculada al caso, que indica al intérprete la necesidad de recurrir subsidiariamente, a la adaptación de la solución del caso, conforme a las pautas del derecho que presente lazos mayor proximidad con la situación fáctica. Nuevamente, anima la solución, la búsqueda de reglas de coherencia para identificar complementariedades, convergencias y armonías entablando un indispensable diálogo de fuentes.

 

3.4. El derecho del caso. Métodos de coordinación y armonización. Cuestiones en la aplicación y el funcionamiento del derecho aplicable. Distintas posibilidades.

En el art. 2595, el CCCN roza el problema de las calificaciones, pero, deliberadamente no entra en él, por tratarse de una cuestión muy ardua, discutible de doctrina y que carece de una solución técnica cierta o evidente, lo deja abierto al intérprete.

Es que, en el inc. c) aborda, finalmente, un tercer supuesto en torno a la aplicación del derecho extranjero. Capta la situación en que, como consecuencia del funcionamiento del sistema de DIPr., para solucionar un caso dado, deban aplicarse un derecho extranjero y/o varios, si la norma contiene puntos de conexión acumulativos, iguales o desiguales- o, cuando para componer la solución final a un problema, deben aplicarse varios derechos a distintas relaciones jurídicas en el mismo caso.

En tales hipótesis, del juego de esos derechos, indicados por la o las normas de conflicto, deberá extraerse la solución del caso o de un aspecto del caso de que se trate, mas, pueden plantearse diversas situaciones, que obliguen a razonamientos con distinciones para la articulación y coordinación de los derechos aplicables que, parte de la doctrina, ha señalado como excepciones al normal funcionamiento de las reglas de DIPr. y otra, ha sistematizado y caracteriza como  métodos diferenciados, dentro de los llamados métodos sintéticos[27] o como métodos de coordinación y armonización  o de consideración [28], donde se analizan los problemas de la trasposición, la adaptación y la sustitución de ordenamientos jurídicos, que pueden plantearse aisladamente, pero que, muchas veces deben armonizarse con los problemas que pueden plantear cuestiones previas, es decir, la existencia de una cuestión condicionante de otra/s, a su vez, condicionada/s a ella.

Veamos:

1. La trasposición y la sustitución, de alguna forma pueden se asimiladas, pues en los dos casos se trata de un problema relativo a la calificación (significación) de los conceptos contenidos en la norma o que son condición de la norma aplicable.

La trasposición, consiste en volcar una institución jurídica creada en el país de origen, que no existe en la lex fori del país de destino, en una institución jurídica funcionalmente equivalente de este último, a fin de brindarle solución, se trata de la búsqueda del equivalente funcional en el propio DIPr. vigente.

El caso de la sustitución se daría cuando la norma aplicable contiene un concepto que tiene igual o similar formulación, pero una función distinta en el derecho interno y en la institución extranjera, en tal caso, la calificación lex fori, contenida en la norma doméstica puede ser completada por la institución extranjera, si ambas son funcionalmente comparables. Vischer señalaba como criterio, que el límite de la sustitución era que la noción de equivalencia suficiente en los elementos esenciales de las instituciones consideradas desde el punto de vista funcional es fundamental aquí, por oposición a los elementos técnicos o accesorios y, está presupuesta, la contribución auxiliar del método de comparación[29].

Y si no hay equivalencia funcional, se deben ensayar nuevos ensanchamientos con otras calificaciones del caso que resulten del derecho elegido por nuestra norma de conflicto, para procurar encontrar el instituto o la norma del derecho propio en los que se pueda subsumir el caso de manera que permita solucionarlo.

1. La adaptación, en general, consiste en remontar las contradicciones que resultan de la aplicación de diferentes ordenamientos a la misma relación  jurídica a nivel de derecho material o, cuando deben aplicarse varios derechos a distintas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso.

Para tales supuestos, el art 2595 inc. c) prevé que, si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

En ambos supuestos, ello implica que han de aplicarse en conjunto partes de distintos derechos que no han sido pensados para funcionar juntos. Cada uno de esos derechos pertenece a un sistema que constituye, ciertamente, un todo coherente en sí mismo, pero cuando se fragmentan las soluciones y se los aplica, en conjunto, pero con partes de otros derechos y, siendo que, se reitera, no han sido pensados para funcionar juntos, pueden conducir a incongruencias lógicas o injusticias en la composición final que se obtenga como solución proyectada. Nuevamente, es el método de comparación, como auxiliar del intérprete, el que permite evidenciar esas situaciones.

Si se trata de varios derechos aplicables a distintas cuestiones de un mismo caso, ello conduce a la consideración del problema de la cuestión previa y aquí el Código deja entrever, sin imponerla, la aplicación de la teoría de la equivalencia al considerar los distintos derechos aplicables a cada cuestión a resolver. En efecto, el CCCN impone al intérprete como tarea, la adaptación de los derechos en conflicto, mediante una labor de armonización que permita respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

 

3.5 Adaptación y armonización de los derechos en conflicto.

La cuestión conlleva examinar distintos supuestos:

1. Es posible, que las soluciones de los derechos conectados puedan articularse, con un rigor lógico, con equivalencias funcionales suficientes e, incluso, si son varias las cuestiones a resolver, que permitan acoplar las distintas cuestiones para decidir en el caso, en el orden del conocimiento – primero las condicionantes y luego las condicionadas-, con soluciones que resulten coherentes entre sí, para arribar a una solución final, razonable, que podamos calificar como justa.
2. Si, por el contrario, al fragmentarse las soluciones y al aplicarse la parte pertinente de los derechos elegidos, en conjunto, con partes de otros derechos, se arriba a soluciones incongruentes o injustas, siendo que, se reitera, no han sido pensados para funcionar juntos, la solución legislativa indica un camino al intérprete: buscar la armonización normativa antes que la exclusión de alguna de las normas de aplicación.

Para ello ha de procurarse adaptar las normas para reelaborar la solución del caso con una “coherencia derivada o restaurada”, procurando la eficacia funcional de un sistema que se presenta plural y complejo. Esa coherencia ha de ser restablecida mediante la coordinación flexible o útil de las fuentes normativas elegidas, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellas. El descubrimiento de la finalidad de esas normas se da por medio de la convivencia y del diálogo entre ellas. [30]

De alguna manera recordamos el diálogo de las fuentes, del que hablaba Erik Jayme, por la necesidad de aplicación simultánea, coherente y coordinada de fuentes legislativas, generalmente, reglas horizontales que se encuentran en el mismo nivel jerárquico, como modo de encarar la coexistencia de normas.[31] Esa idea es aplicable en el caso, pues llama a la coordinación flexible de las fuentes  normativas a fin de restablecer la coherencia, identificando complementariedades, convergencias y armonías.

En esta tarea, también es válida la idea de la presunción contra conflicto, destacada por Wilfred Jenks como función esencial[32]. Ella sostiene que debe preferirse la interpretación capaz de armonizar el significado de las normas, antes que interpretaciones que tornen inevitable la colisión normativa y asume la suposición de que las normas del derecho internacional tienden a ser compatibles entre sí y con el derecho internacional que regía antes de su creación, por ser la coherencia la situación de normalidad.  De esta manera, se percibe el derecho internacional como un sistema en el cual la búsqueda de la unidad no hace desaparecer la singularidad de las partes que lo constituyen, pero que se sujeta a principios que organizan los elementos individualmente considerados –idea vinculada a la “teoría del todo y las partes” de Husserl-.

Se ha dicho que la interpretación contra el conflicto, no se aplica indistintamente a todas las circunstancias y sufre limitaciones que le restringen amplitud, pero que no disminuyen su valor hermenéutico -vg. ante la evidente intención contraria de las partes o ante dispositivos claramente irreconciliables-; que se trata de buscar, en la medida posible, el equilibrio y una estructura de reglas que determine la relación entre los elementos del repertorio con pautas lógicas y valorativas, que estipulen valores, incorporen expectativas, conocimientos, etc. y organicen las relaciones sociales definiendo lo que es legítimo en determinado momento histórico. 

                    Si hay soluciones contrapuestas ¿cuál elegir?, la tarea está deferida al intérprete y queda abierta.  Kegel propiciaba la preferencia por la modificación u opción entre las normas en conflicto aplicables, antes que la modificación del derecho material aplicable que conduciría a un derecho que no existe[33].

Otra solución lleva, antes de descartar un derecho, a recurrir, nuevamente, a los principios de proximidad y analogía para resolver las cuestiones, dentro de los mismos derechos contrapuestos elegidos por las normas de conflicto.

Esa adaptación impone en todo caso, el examen del contenido de las normas, de los hechos del caso y de las conductas de las partes para adoptar la decisión final.

 

3.6. La parte del ordenamiento elegido por la norma de conflicto es aplicable al caso. El problema del reenvío.

La reforma introducida por el Código Civil y Comercial de la Nación, ha puesto fin a los debates acerca de la admisibilidad del reenvío (referencia máxima), imponiendo al intérprete, atender a la naturaleza del caso y brindar pleno respeto a su extranjería, indicando en el art. 2596 CCCN que, “cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Y, además también, conforme a lo previsto en el art. 2595 inc. a) CCCN, debe aplicarse el derecho extranjero, con el mismo tratamiento que le se dispensaría a ese caso, en el país elegido por la norma de conflicto, lo cual lleva a la aplicación conjunta de la teoría del uso jurídico.

Se ha consagrado así la recepción de la teoría de la referencia máxima  y por ende, del reenvío, que debe ser combinada con la teoría de uso jurídico como se lo explicara  supra, lo que da plena cabida a las diferentes posibilidades del reenvío: aceptación, envío o reenvío de primer grado (o de retorno o de remisión), el reenvío de segundo grado y se ha fijado también, el modo de resolver el problema del reenvío doble, si éste se presenta con la objeción de la raquette- o del ping- pong- internacional-, pues el  art. 2596 CCCN, establece, en esta línea de ideas, que “si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino”, señalando cómo y cuándo debe cortarse el doble reenvío.

También se ha receptado legalmente, sin embargo, en algunos casos, la interpretación de la referencia mínima que es impuesta, como supuesto de excepción, ajustándose a lo que debe entenderse la voluntad de las partes según su normal proceder, cuando éstas, en materias disponibles, hacen uso de su autonomía para elegir el derecho aplicable. Así se dispone que “cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.”

Cabría quizás plantearse, antes de concluir, si esta admisión del reenvío del modo descripto, admite alguna flexibilización y, entendemos, que ello podría ocurrir, por ejemplo, en el caso de normas de conflicto cuyas elecciones que están materialmente orientadas, y que persiguen una finalidad sustancial o, tienen una “coloración material” usando términos de Yves Loussouarn.

En la práctica, la aplicación de estos puntos de conexión por el operador jurídico suele presentar una mayor complejidad por la diversidad de elecciones y labor comparativa que suelen involucrar y a veces en doctrina, sobre todo en Francia, se ha planteado si el carácter sustancial de la regla de conflicto no excluiría el reenvío sistemático.

Se ha dicho, en esta línea, que si la ley de fondo del país elegido por la norma de conflicto permite logar el resultado deseado,  debería ser excluido el reenvío, pero que, por el contrario si la ley de fondo no permite lograr ese propósito, pero  la norma de conflicto de ese sistema envía a un derecho que lo permite, allí, el reenvío debería ser aplicado, asegurando en todo caso, el reenvío in favorem.[34] Se propicia bajo esta idea, en definitiva la admisión o el rechazo del reenvío en esos casos atendiendo a las consideraciones que inspiran la elección norma de conflicto, apelando a un razonamiento funcional.[35]

 

4. La cláusula de excepción.

Una novedad del CCCN fue introducir en nuestro medio la necesidad de valorar como característica que la norma de conflicto asegure una suficiente previsibilidad, sin dejar de advertir la conveniencia de proporcionar cierta flexibilidad al sistema, abriendo la posibilidad de una adaptación a la realidad de los hechos en ciertos casos que, excepcionalmente, lo requieran, pero en un marco general de previsibilidad. Éste es el campo del principio de proximidad, que inspira la necesidad de adaptación y armonización de los derechos a aplicar.[36]

A nivel internacional, la necesidad de armonizar sistemas diversos ha generado como recurso técnico de flexibilidad, la elaboración de las denominadas cláusulas escapatorias o cláusulas de excepción, frecuentes en convenciones internacionales, que habilitan al juzgador y al intérprete, a apartarse de la solución rígida de la ley indicada por la norma de conflicto, en los casos en que ésta pierde la necesaria justificación para su aplicación al caso.

El art. 2597 CCCN incluyó con carácter general, una cláusula de excepción entre las disposiciones generales del sistema de DIPr.. Se dice allí, que “excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.”

Luego, también en materia de contratos, el art. 2653, CCCN, reitera la cláusula de excepción, pero solo aplicable cuando las partes no han hecho uso de su autonomía de voluntad en sentido conflictual y no han elegido el derecho aplicable.

En tales supuestos la norma prevé que, “excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso”.

Ambas previsiones legales, con sus recaudos de excepcionalidad a cumplir, que deben justificarse y fundarse debidamente, alejan la solución de todo designio arbitrario o caprichoso y brindan, en cambio, sustento legal y respaldo suficiente a las facultades del tribunal para actuar, apartándose de la regla rígida y adaptando y armonizando los derechos aplicables.

Del mismo modo, el intérprete debe prestar atención en el derecho positivo, a todas las graduaciones que conciernen al punto de conexión rígido, a su núcleo firme y a su periferia indistinta, aprovechando la flexibilidad que el sistema le permite utilizar para valorar los lazos más estrechos del caso con un ordenamiento u otro. Sin embargo, deberá mantenerse un adecuado equilibrio entre la necesidad general de previsibilidad que es exigencia del sistema y la necesidad de flexibilidad que, excepcionalmente, puede demandar el caso concreto, obrando la armonización a través de una solución adaptada.[37]

 

5. Los límites que son excepción al normal funcionamiento del sistema metodológico.

5.1. El fraude a la ley.[38]

El fraude, como posibilidad inherente a la volición en el obrar humano, atraviesa, transversalmente el enfoque de todo planteo y solución de un caso iusprivatista multinacional, afectando, tanto al correcto encuadramiento jurisdiccional como al encuadramiento en el derecho elegido y, por ende, a las soluciones de fondo. Es transversal, asimismo, a todas las ramas de los derechos privados nacionales que el DIPr. prevé como aplicables al caso.

El CCCN ha caracterizado el fraude a ley asociándolo a una manipulación de los hechos del caso por las partes, en materias que no les son disponibles, con la finalidad de hacerlos aparecer lo que en realidad no son, con el propósito de que se siga la aplicación de la consecuencia jurídica querida por ellas y no, la prevista por el legislador.

Ello, en casos multinacionales, deja abierta la posibilidad de que las partes puedan detectar en los derechos extranjeros vinculados al caso, la posibilidad de encuadramientos diversos, con calificaciones de esos hechos más favorables a sus pretensiones, en esos casos, la manipulación se daría en las calificaciones atribuidas al acto o el negocio jurídico bajo esos otros sistemas jurídicos y no, en los hechos mismos.

El límite para que esta manipulación, ora de los hechos, ora de las calificaciones del caso, resulte posible es la indisponibilidad para la voluntad de las partes de la materia involucrada en el caso y la regulación de las mismas por normas imperativas de la lex fori.

Dispone el art 2598 CCCN, que en tales casos “para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto”.[39]

Es frecuente que los “estados evadidos”, reaccionen con contramedidas tendientes al resguardo de sus propias leyes. Se ha señalado también que el “estado invadido”, puede suplementar los esfuerzos del “estado evadido” mediante la aplicación de sanciones idénticas a las previstas para la acción evasiva por ese estado (normas de defensa)[40].

El CCCN nos proporciona un claro ejemplo de contramedida de nuestro derecho, como “estado invadido”, para detener “invasiones indeseables”, cuando en el art.2651 inc. f) se prevé, que “los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera no tienen efecto alguno”, reproduciendose así, el espíritu del art 1208 del Código Civil de Vélez Sarsfield.

El fraude puede exteriorizarse, tanto respecto de la jurisdicción como del derecho aplicable y el código ha adoptado diversos mecanismos defensivos en uno y otro plano.

Respecto de la jurisdicción. Concretamente, nuestro CCCN, como otras legislaciones, prevé institutos, que tienen como uno de sus objetivos más importantes la prevención del forum shopping, en una rápida mirada, hallamos, a modo de ejemplo:

1. a) La regulación de la prórroga de jurisdicción: el 2605 CCCN, prevé los acuerdos de elección de foro, ya admitidos con carácter nacional y ratifica la validez de estos acuerdos con los mismos recaudos con que los acogía el art. 1 del CPCCN – esto es, que el caso sea internacional y de naturaleza patrimonial-.

Entre los argumentos esgrimidos como justificación de esta solución legal está el de prevenir y descartar el forum shopping, atribuyendo a la expresión, una identificación con conductas disvaliosas, que se traducen en prácticas que conllevan el fraude a la jurisdicción. En efecto, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley y el art. 2606 dispone sobre el carácter exclusivo de la elección de foro, estableciendo que juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.

1. b) Las normas de jurisdicción exclusiva, también son recursos legales que, en ocasiones se utilizan para prevenir el forum shopping; pues con ellas, se asegura la efectividad de la aplicación de las normas de policía de la lex fori, a través de la imposición de la jurisdicción de los tribunales del propio Estado.

He ahí, por ejemplo: la norma del art. 2609 y también, en materia de adopción internacional, el art.2635 CCCN, que contempla una norma exclusiva de jurisdicción internacional, cuando dispone que, “en caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción”. El legislador ha buscado en esta norma evitar que niños domiciliados en el país fuesen víctimas de tráfico o de adopciones internacionales fraudulentas.

1. c) La regulación de la litispendencia, también tiende a evitar maniobras derivadas de múltiples iniciaciones de procesos a nivel internacional.

 El art. 2604 CCCN está en esta línea cuando contempla la litispendencia disponiendo que, “cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento. El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que, habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país”.

Respecto del derecho aplicable. La finalidad del fraude es siempre llegar a la aplicación de la ley deseada por las partes, aprovechando la mutabilidad que es consustancial a determinados puntos de conexión continuados variables, previstos en las normas de conflicto (vg. nacionalidad, domicilio), especialmente, en materias que no son disponibles para la autonomía de la voluntad, es el caso de la alteración intencional de los hechos subyacentes al punto de conexión definido como tal (conflicto móvil)[41].

Los que se prestan al fraude son los hechos enfocados en el tipo legal, que son manipulados artificiosamente, para darles la apariencia de un encuadramiento que permita que se aplique el derecho querido por las partes y no, el que corresponde a la realidad de los hechos del caso, según lo querido y previsto por el legislador.[42]

Esa manipulación puede manifestarse de diversas formas:

1. a) Introducción deliberada de elementos de extranjería en un caso absolutamente interno.
2. b) Incorporación deliberada de otros elementos de extranjería en un caso internacional.
3. c) Fraude a la ley extranjera. El fraude con la manipulación del derecho aplicable.

El CCCN, que ha privilegiado transversalmente reconocimiento del principio general de la buena fe, ha introducido, una previsión respecto del fraude a la ley en el art.2598, fijando una sanción como disposición general del sistema y es que, “para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto”. 

Esta es una disposición que permite plantear, con sustento legal, una suerte de excepción de fraude a la ley, en la que se destaca, tanto el aspecto objetivo, como el subjetivo que el problema trae consigo, visibilizando así el reproche del sistema a este tipo de prácticas, aunque también se deja la decisión del problema abierto a la consideración de los tribunales, como una cuestión de hecho y prueba.

5.2. El orden público. condición negativa de la consecuencia jurídica.

1. a) El orden público, como conjunto de principios y cláusula general de reserva del ordenamiento jurídico.

La excepción de orden público permite no aplicar una disposición de la ley extranjera elegida por la norma de conflicto cuando, en concreto, la solución material que da al caso ese derecho, confrontada los principios de orden público del foro, conduciría a un resultado contrario a éste.

Sin embargo, ese orden público al que se alude es, el orden público en el sentido del derecho internacional privado, el orden público internacional, que es concebido de una manera más restrictiva que el orden público interno. Éste, el orden público interno, se suele identificar con el conjunto de normas coactivas del derecho interno, que son indisponibles para las partes.

El orden público internacional, en cambio, se identifica como un conjunto de principios, que han de utilizarse para controlar la justicia de la solución de fondo del caso, a fin de corregir, de ser necesario, la solución material a la que conduce el juego de la aplicación de la norma de conflicto. Se somete a la solución proyectada a un control a posteriori, con el objetivo de asegurar una mejor justicia en la solución sustancial [43]

Esos grandes primeros principios, de los que se extrae la conclusión sobre la justicia de la solución de fondo, sustancial, del caso, actúan como “cláusula general de reserva” (Zitelmann) del derecho argentino frente a las soluciones del derecho extranjero.

De este modo, toda aplicación de un derecho extranjero y, aún la imitación del uso jurídico extranjero conectado por la norma de conflicto argentina no resulta en modo alguno incondicional. Los jueces argentinos lo aplicarán a condición de que ese derecho y su práctica, participen o respeten el mismo fondo común de principios que constituyen el “espíritu de la nuestra legislación”. De ahí, la expresión del Goldschmidt, cuando señala que se trata de la característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto.[44]

El actual art. 2600 de CCCN, sigue a pie juntillas, firmemente, la línea velezana, con una redacción más precisa, pero con el mismo sentido y alcance. Bajo el acápite “Orden público”, dice: “las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.

La incompatibilidad con el “espíritu de la legislación” a que aludía el artículo 14, inc.2, C.Civ. de Vélez, y ahora, con los principios fundamentales de nuestro ordenamiento, deviene de una aplicación del derecho extranjero que conduce a resultados lesivos de principios generales esenciales que inspiran la legislación y se infieren de normas positivas y ello es, precisamente, lo que explicita la actual fórmula del art. 2600 CCCN, en el afán de guiar al operador jurídico en su tarea interpretativa.

No basta pues, la contradicción con una norma o disposición particular, si no se contradice un principio inalienable del ordenamiento jurídico propio.

Se ha señalado que en algunos casos es clara la distinción, pero en otros, las dificultades son mayores. La primera dificultad se ha dicho que proviene de la vaguedad de los principios generales, que en ocasiones genera dudas respecto de los límites de esos principios. [45]

Se ha destacado en doctrina, por un lado, la relatividad del orden público y, por otro, la necesidad de apreciarlo en concreto y este doble carácter implica que se examine, en cada caso, si la ley o la decisión extranjeras, conllevan a consecuencias incompatibles con el orden público del foro.

Ello impone examinar los lazos de proximidad del caso con el foro y con su orden público, si esos lazos son débiles, la excepción se opondrá raramente, si son estrechos, la apreciación será rigurosa (orden público de proximidad)[46].

En Conclusión:

Con estas breves reflexiones se intenta poner el foco, en particular, en el Capítulo1, sobre Disposiciones generales, del Título IV, del Libro Sexto de nuestro CCCN, procurando señalar la importancia que reviste la comprensión cabal de la articulación metodológica pluralista allí contenida, entre otras disposiciones que también trae el Código, ya que ello es clave para lograr una correcta operación y el funcionamiento coherente, coordinado, armonizado y flexible del sistema complejo de ordenación entre ordenamientos, que exige la naturaleza del DIPr. de este tiempo.

[1] Boggiano, Antonio, Derecho Internacional privado, T.1, pág.1 y sig., La Ley, Bs. As.,2017 ;Uzal María Elsa, El derecho internacional privado hoy y sus nuevos desafíos, La Ley 2023-D-304; Gaudemet -Tallon, H., Cours Général de Droit International Privé, Recueil des Cours,2005, págs 24 y sigtes.; Batiffol Henry: Pluralisme des methodes en droit international privé, Recueil des Cours ,1973-II-págs 83 y sigtes.; Rigaux F. Droit International Privé, 1987, págs..1 a 24; Van Gerven Walter, Plaidoirie pour un nouvelle branche du droit le “Droit des conflits d’ordres juridiques” dans le plongement du droit des conflits de règles”, Recueil des Cours, 2010-gs, pág.17 y sigtes.;

[2] Coincidíamos en ello con las enseñanzas del Profesor Dr.Antonio Boggiano, cuya cátedra integramos en UBA muy largos años. Véase: Boggiano Antonio, Derecho Internacional privado, T.1, pág.16 y sig., Abeledo Perrot, Buenos Aires; Uzal María Elsa, Derecho Internacional Privado, La Ley, Buenos Aires, pág. 1-4.

[3] Véase: Uzal María Elsa, El derecho internacional privado hoy y sus nuevos desafíos, La Ley 2023-D-304 y sig; Weller, Marc Philippe, La méthode tripartite du droit international privé:désignation,reconissance, considération, Recueil des Cours,T. 427 (2022), ps.123-136. .  

[4] Véase: Vischer F. General Course of Private International Law, Recueil des Cours ,1992,1-37; Ehrenzweig A. Specific Principles of Private Iinternational Law, Recueil des Cours,124 (1968),167-370

[5] Batiffol Henry: Pluralisme des methodes en droit international privé, Recueil des Cours ,1973-II-págs 83 y sigtes.

[6] Véase la reseña que efectuamos en Uzal María Elsa, Derecho Internacional Privado, ob.cit. págs.4-19

[7]  El artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados define el Ius Cogens como el conjunto de normas imperativas de derecho internacional general, establecidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Las normas de ius cogens no pueden ser derogadas, salvo por otra norma del mismo rango.

[8] Ruiz de Santiago, J., “Aspectos jurídicos de los movimientos forzados de personas”, Recueil des Cours, 2017, Vol. 394, p. 459.

[9]  Nos hemos ocupado de este tema como sigue en nuestro trabajo: UZAL, María Elsa, “Fraude. Jurisdicción y derecho aplicable en DIPr.: Partes de un caleidoscopio. El método de reconocimiento de situaciones y otros enfoques posibles”, LALEY, 2022-F, 51.

[10] Véase: Uzal, María Elsa El derecho internacional privado hoy y sus nuevos desafíos LA LEY 08/08/2023, 1 – LA LEY2023-D, 304, TR LALEY AR/DOC/1848/2023

[11]  Lagarde, Paul, “La méthode de la reconnaissance. Est elle l’avenir du droit international privé?”, Recueil des Cours, 2014, t. 371, p. 25

[12] Véase: Baratta, Roberto, “La reconnaissance internationale des situations juridiques personelles et familiales”, Recueil des Cours, 2010, T. 348, ps. 463-7

[13] Gaudemet -Tallon, H., Cours Général de Droit International Privé, Recueil des Cours,2005, págs 24 y sigtes.; Batiffol Henry: Pluralisme des methodes en droit international privé, Recueil des Cours ,1973-II-págs 83 y sigtes.; Rigaux F. Droit International Privé, 1987, págs..1 a 24; Van Gerven Walter, Plaidoirie pour un nouvelle branche du droit le “Droit des conflits d’ordres juridiques” dans le plongement du droit des conflits de règles”, Recueil des Cours, 2010-gs, pág.17 y sigtes.; Boggiano Antonio, Derecho Internacional privado, T I págs.1 y sig..

[14]https://congresos.unlp.edu.ar › cadi-aadi

[15] Véase: Axelrod, R. M., “An evolutionary approach to norms”, American Political Science Review, 80, 1986, pp. 1095-1111.

[16] Uzal, María Elsa, Principios, normas y metanormas en el derecho internacional privado, TR LALEY AR/DOC/72/2024

[17] Véase: art. 13 del Código de Vélez: “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.”

[18] Véase: Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, 5 ed. Depalma, 1985, N° 145, pág. 142/143,

[19] Véase lo que expresáramos en su momento en Uzal María Elsa, Apostillas sobre la reciprocidad en el art. 4°de la ley de Concursos, las transferencias de fondos y la prueba del derecho extranjero”, Ed. La Ley, Suplemento de Concursos y Quiebras, 08.07.05, pág. 49/70 y Uzal María Elsa, Derecho Internacional Privado, ob.cit. pág119.

[20] En la fuente internacional, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, -CIDIP II, Montevideo 1979-, aprobada por ley 22.921 en 1983-, en su art. 2º, dispone que” los jueces y autoridades de los estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan probar y alegar la existencia de la ley extranjera invocada”.

Si bien se impone allí a los jueces y autoridades de los Estados Partes, usar el derecho extranjero “tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, interpretamos que esta disposición no marca la aplicación de oficio, obligatoria, del derecho extranjero sino, que prescribe cuál es la interpretación que obligatoriamente debe dispensarse a ese derecho extranjero, cuando sea aplicable. Debe repararse y esto es decisivo, en que esta Convención se ve acompañada, de otro instrumento internacional, correlativo, que la complementa y facilita los medios para acceder al uso jurídico de las normas de que se trate, emanado de la misma CIDIP II. Se trata de la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero” -CIDIP II, Montevideo 1979-, aprobada por los mismos países que ratificaron la anterior y alguno más, Argentina la ha aprobado por ley 23.506 en 1987. El juego de estas dos convenciones marca una coherencia sistemática. Se señala con esto que, de imponerse la obligación de aplicar de oficio, el derecho extranjero, debería proveerse al intérprete, de los instrumentos para hacerla efectiva, mediante la obligación de brindar la cooperación necesaria para la información sobre las normas de derecho a aplicar y su correcto uso jurídico, lo cual no aparece factible como obligación abierta, dirigida a todos los países del mundo, al menos, actualmente. Puede pensarse también,  en Estados que por un  tratado o convención se obliguen a la aplicación de oficio del derecho extranjero, sin embargo, en el mismo tratado, siempre debería   preverse la obligación recíproca de informar sobre el contenido de sus normas jurídicas (con fórmulas semejantes en este último aspecto, por ej. al  Convenio Argentino-Uruguayo del 20.11.1980 art. 1°, sobre aplicación e información del derecho extranjero -ley 22411-, o  en la obligación  de brindar información sobre el derecho extranjero que prevé el Cap.7, arts. 28 a 30 del Protocolo de las Leñas).

[21] Caso: “Montefiore” Civ. 1°21-11-1961,D 63.37 n.Ph.F.,JCP 62.II. 12521 n.Louis Lucas; RC 62.329 n.Lagarde, citado en Audit. Bernard . Droit internacional Privé, pág. 237/8, nota 1.

[22] Véase in extenso el desarrollo en Uzal María Elsa, Derecho Internacional Privado, ob.cit. págs.120-125 y  el voto de Aída Kemelmajer de Carlucci, en el fallo –“Sabaté Sas S.A. c/ Covisan S.A. s/ concurso preventivo s/verificación tardía s/ inc. Casación”- de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, el 28 de abril de 2005, comentado en Uzal María Elsa, Apostillas sobre la reciprocidad en el art. 4°de la ley de Concursos, las transferencias de fondos y la prueba del derecho extranjero”, Ed. La Ley, Suplemento de Concursos y Quiebras, 08.07.05, pág. 49/70.

[23]  Véase : Audit. Bernard . Droit internacional Privé, pág. 224

[24] Véase sobre el tema en este sentido: Rigaux Francois, Derecho Internacional Privado. Parte General, pág.333/5.

[25] Uzal María Elsa, Derecho Internacional Privado, ob.cit. págs.124-125.

[26] Goldschmidt Werner, Sistema y filosofía del…, ob.cit., T.I, pág. 338 a 340..

[27] Lewald Hans: Règles générales des conflits de lois: Contribution à la technique du droit international privé, Recueil des Cours, T.69 (1939), p.5-146.

[28] Weller Marc-Philippe, La méthode tripartite du droit international privé: designation, reconnaissance, consideration. Recueil des Cours. T.427 (2022), p.200-208.

[29] Véase; van Hecke Georges, Principes et méthodes de solution des conflits de lois, Recueil des Cours. T. 126 (1969),p.502-3

[30] JAYME, Erik, “Identité culturelle et intégration: le droit internactional privé postmoderne”, Recueil des Cours, 251, 1995, ps. 60, 251.

[31] Jayme Erik, Identité culturelle et intégration: le droit internactional privé postmoderne, Recueil des Cours, 251 (1995) págs.60, 251.

[32] Jenks Wilfred, Conflict of law –making treaties, London. British Yearbook of International Law,  vol. 30-por la norma

[33] Véase; van Hecke Georges, Principes et méthodes de solution des conflits de lois, Recueil des Cours. T. 126 (1969),p.502-3; Kegel, Recueil des Cours, 1964-IIp.246

[34] Véase: Gaudemet-Tallon Hélène, ob. cit, Recueil des Cours, T. 312, (2005), pág. 234, con citas de Batiffol-Lagarde, Audit y Loussouarn a favor y de F. Soirat en contra. Fallo de la Cour de Cassation, a favor, Civ.1°,15-6-1983, in re Zagha, Revue Critique Droit International Privé, 1983, pág 300, nota de Bischoff

[35] Véase:Audit Bernard, Droit International Privé, Ed. Económica, 1991, N°221, pág. 186-187.

[36] Véase: Uzal Uzal María Elsa, Derecho…ob. cit. p.109 y sg/;  Lagarde Paul, Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain. Recueil des Cours, 1986 -196,  13-237; Gaudemet-Tallon Hélène, Le pluralisme en droit international privé: richesses et faiblesses (Le funambule et l’arc –en-ciel). Cours général. Recueil des Cours, 2005-183, 299-304.

[37] Symeonides señala cómo, frente a la rigidez del First Restatement americano, se hicieron necesarios ciertos intrumentos de escape, que gradualmente honraron el sistema más que las reglas mismas y llevaron a la llamada “revolución americana”-véase: Symeonides Symeon C., Exception clauses in American Conflict Law. American Journal of Comparative Law, 1994, 813-865.

[38] Véase: Uzal María Elsa, Fraude. jurisdicción y derecho aplicable en DIPr.: partes de un caleidoscopioLL. LALEY, 2022-F, 51.

 [39] Véase: Uzal María Elsa, Derecho…ob. cit. p.141 y sigtes; Goldschmidt Werner, ob cit, N° 120 pág.108-      111; Boggiano, Antonio, ob. cit.  T.I, pp. 436-37

[40] Véase: Nussbaum Arthur, ob. cit., págs. 148.

[41] Fernandez Rosas,J.C,- Sanchez Lorenzo S, Curso de Derecho Internacional Privado, Civitas , Madrid, 1991,pág.458

[42] Véase: Goldschmidt, Werner, Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado, EJEA, Buenos Aires, 1952, pág.295-297.

[43] Goldschmidt Werner, Derecho Internacional Privado, N° 148-149 – 154 a, pág.147/152, 163-5, Ed. Depalma, 1985.

[44] Véase: Goldschmidt Werner, Derecho Internacional Privado, N° 149 pág.152 y sigtes, Ed. Depalma, 1985 ,

[45] Véase Boggiano, Antonio, ob.cit. T.I., pág. 440.

[46] Gaudemet-Tallon H. Le pluralismo en droit international privé: richesses et faiblesses (Le funambule et l’arc -en-ciel) Recueil des Cours, t.183(2005), p.424-25