Los contratos internacionales en el DIPr argentino a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación

0
Autor María Elsa Uzal
Cita Publicado en: RCCyC 2017 (septiembre), 05/09/2017, 137 Cita Online: TR LALEY AR/DOC/2140/2017
Sumario
  1. Introducción.— II. Reglas especiales de jurisdicción.— III. Derecho aplicable.

I. Introducción

La regulación de los contratos internacionales en Argentina luego de la reciente reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, en vigencia desde el 1 de agosto de 2015, ha experimentado una significativa adecuación a las más modernas tendencias que se advierten en la materia en el derecho comparado.

La doctrina nacional ya había trabajado profundamente estos nuevos aspectos, desde fines de la década de los años setenta del siglo pasado, en particular a través de la labor del Profesor Antonio Boggiano (1), relacionando las soluciones contractuales que nuestro país tradicionalmente ha defendido, incluso en foros internacionales (2), con las técnicas propias del pluralismo normativo y metodológico (3).

Esas nuevas ideas a las que se les da plena cabida aparecen insertas, como eje central, en la idea de un amplio reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, admitiéndosela tanto en sentido conflictual como material, aunque enmarcada en sus justos límites, dados por las normas de policía, las normas coactivas y los principios de orden público internacional de los países involucrados en el caso.

Es interesante señalar que las reglas contenidas en las actuales soluciones legales, proyectadas en 2012, resisten exitosamente la confrontación con las pautas orientadoras más actuales que se propician en los foros internacionales en el tema. Ello surge evidente a poco que se trace un paralelismo entre las soluciones contenidas en los arts. 2651 a 2653 del Cód. Civ. y Com. y las propuestas contenidas, por ejemplo, en los Principios sobre la elección de ley aplicable en materia de contratos comerciales internacionales, aprobados por la Conferencia de La Haya el 19/03/2015 —que se transcriben en la nota al pie de esta página—, lo cual torna operativo en nuestro país el abordaje de los problemas de esta naturaleza con la misma óptica y riqueza de recursos de que disponen las legislaciones más avanzadas en el derecho comparado (4).

Todo ello va precedido en nuestra regulación de un específico marco jurisdiccional que se hace cargo de la insoslayable relación ius forum que exige, previo a toda prospectiva de posible solución al caso, plantearse el contexto jurisdiccional en el que una eventual contienda habrá de desenvolverse en caso de conflicto, dado que ello es presupuesto de la determinación del derecho eventualmente aplicable.

De ahí que la secc. 11ª, del tít. IV, del libro sexto del Cód. Civ. y Com. de la Nación, al comenzar el tratamiento de los contratos, se inicie con la determinación de reglas específicas de atribución de jurisdicción para la materia, antes de sumergirse en las normas aplicables para regular las cuestiones propias del derecho de fondo.

En este trabajo nos limitaremos a efectuar una sucinta reseña de las disposiciones contenidas en la Sección en punto a los criterios atributivos de jurisdicción, al rol de la autonomía de la voluntad conflictual y material y sus límites, a las normas subsidiariamente aplicables, a los criterios legales de elección del derecho aplicable y al funcionamiento de la cláusula de excepción.

II. Reglas especiales de jurisdicción (5)

En su origen, en el Código Civil de Vélez Sarsfield, existieron en nuestra legislación, precisas reglas que establecían criterios de reparto, para determinar los jueces que habrían de conocer en casos de contratos con elementos multinacionales (antes arts. 1215 y 1216 Cód. Civil). Estas normas resolvían, en principio, el problema del “conflicto de jurisdicciones” en la materia, atribuyendo jurisdicción a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se domicilie o resida en el país, y a los jueces del domicilio del demandado, aunque el lugar de cumplimiento se hallase fuera de ese Estado.

La adopción del principio que otorgaba jurisdicción a los tribunales del país en el que el demandado tiene su domicilio, importó la adhesión a una regla universal —no sólo aplicable en materia internacional, sino, también, dentro de las reglas de competencia territorial interna—. Dos razones sustentan la elección de este foro: por un lado, garantizar, a quien es demandado, que podrá litigar en el sitio donde se supone que cuenta con los elementos que le permitirán ejercer adecuadamente su defensa y, por el otro, permitir que el actor agreda al accionado en su propio domicilio, partiendo de la suposición de que, en ese sitio, el demandado posee bienes para efectivizar la sentencia en caso de triunfar en la contienda (6).

El otro criterio de elección del foro seleccionado por Vélez Sarsfield guarda cierta relación de “paralelismo” con las normas de conflicto adoptadas para determinar el derecho aplicable a las cuestiones de fondo en la misma materia (arts. 1209 a 1210 Cód. Civil), nos estamos refiriendo al “lugar de cumplimiento”. Sin embargo, que esta regla que hace coincidir, en principio, juez competente y derecho aplicable es irreversible, y el hecho de que el tribunal tuviese que aplicar, en definitiva, derecho extranjero no excluiría su jurisdicción.

El nuevo Cód. Civ. y Com. en la secc. 11ª del cap. 3, regula el tratamiento a dispensar a los contratos en nuestro derecho internacional privado de fuente interna, en defecto de tratados y convenciones internacionales.

La autonomía de la voluntad, se reitera, se exterioriza ahora expresamente en el texto legal, tanto en materia de derecho aplicable como de jurisdicción, pues la superación del retaceado reconocimiento legislativo de este principio resultaba ya, insoslayable.

En punto a la jurisdicción en general en el cap. 2 del título IV del libro sexto del Cód. Civ. y Com., en los arts. 2605 y 2606 Cód. Civ. y Com. ya se admiten los acuerdos de elección de foro, que en principio, han de entenderse de carácter exclusivo y que plasman, a través de cláusulas de prórroga de jurisdicción, el acuerdo válido de elección de juez entre las partes (7).

De modo coherente con el principio general del art. 2606 Cód. Civ. y Com. y con la recepción del principio de la autonomía de la voluntad en materia jurisdiccional, el art. 2650 Cód. Civ. y Com. dispone, las reglas especiales de jurisdicción aplicables en particular respecto de los contratos, establece que no existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:

“a. los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;

“b. los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;

“c. los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato”.

Es de remarcar que el art. 2652 inc. g) Cód. Civ. y Com. aclara expresamente, a fin de aventar toda duda, que la elección de foro no supone la elección del derecho aplicable en ese país.

En ausencia de acuerdo sobre el juez competente y en su defecto, subsidiariamente, el art. 2650 Cód. Civ. y Com. rescata los contactos jurisdiccionales clásicos: el lugar de cumplimiento y el domicilio o residencia habitual del demandado, ya contemplados esencialmente en los arts. 1215 y 1216 del Cód. Civil.

En efecto, se establece a opción del actor, la competencia de los tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado, contacto jurisdiccional general, también previsto en el art. 2608 Cód. Civ. y Com. para las acciones personales en general y, de ser varios los demandados, se dispone que se podrá recurrir al domicilio de cualquiera de ellos, extendiéndose al proceso internacional, la misma solución del art. 5º inc. 5º del Cód. Proc. Civ. y Com.; norma ésta, tomada del derecho procesal argentino de fuente interna.

Junto a los anteriores contactos, se prevé también como jurisdicción concurrente alternativa, a elección del actor, los tribunales del lugar de cumplimiento “de cualquiera de las obligaciones contractuales”.

Este criterio tropieza, en efecto, con ciertas dificultades, pues no siempre será posible afirmar, de entrada y con certeza, cuál habrá de ser el lugar de cumplimiento en un caso dado, sobre todo si la cuestión es discutida. Muchas veces la determinación de ese extremo puede variar según la investigación de los hechos en el curso de un proceso de conocimiento (8); cabría preguntarse, en tal caso, si un tribunal que ya conoce en la causa debería declararse de oficio incompetente, o si, por el contrario, debe mantener su jurisdicción perpetuatio jurisdiccionis y dictar una sentencia en base a un derecho que no es el suyo (9), señalamos nuestro parecer, en este último sentido.

Ante interrogantes de este tipo, aparece necesario calificar qué ha de entenderse por lugar de cumplimiento a los fines que nos ocupan, esto es, a fin de determinar la jurisdicción. Pensemos que también han de suscitarse casos en los que se pueda indicar más de una plaza que satisfaga tal condición.

II.1. “Lugar de cumplimiento” desde el punto de vista del derecho de fondo aplicable al contrato

Inicialmente, resulta necesario recordar que el concepto “lugar de cumplimiento” desde el punto de vista de derecho de fondo, como criterio fundamental de elección del derecho aplicable para solucionar el caso, antes captado por los arts. 1209 y 1210 (Cód. Civil) y ahora en el art. 2652 Cód. Civ. y Com., fue tomado por el legislador de Pothier y se encuentra enraizado con la idea savigniana de que “las expectativas de las partes se dirigen al cumplimiento de las obligaciones contractuales” (10).

En este marco, los arts. 1212 y 1213 del Cód. Civil proporcionaban calificaciones autárquicas sobre lo que debe entenderse por lugar de cumplimiento, línea que recoge hoy, con el mismo sentido final, el art. 2652 Cód. Civ. y Com. párr. 2º del Cód. Civ. y Com. Tal como lo hacía el art. 1212, el párr. 2º del actual art. 2652 Cód. Civ. y Com. se refiere. para determinar el lugar de cumplimiento, en primer término, al lugar expresamente designado por las partes a ese fin y, luego, se inscribe en una línea “flexible” en la medida en que autoriza al tribunal a precisar, llegado el caso, el lugar de cumplimiento, atendiendo al que resulta de la naturaleza de las obligaciones del contrato.

Sin embargo, los contratos perfectamente bilaterales o sinalagmáticos, con prestaciones recíprocas, tienen al menos dos lugares distintos de cumplimiento generalmente designados en forma precisa, que pueden situarse en más de un territorio nacional: una prestación que suele ser común a todos los contratos es el pago del precio en dinero y la otra que suele ser la prestación específica o particular, la que caracteriza el contrato y la determinación del lugar de cumplimiento en estos casos, ha obligado a la doctrina a precisar en mayor y mejor medida el concepto. Schnitzer (11) propició el país donde se ubique ejecución de la “prestación más característica del contrato”, con aceptación amplia de la doctrina y jurisprudencia que se han mostrado proclives a seguir ese criterio de localización, en tales casos, interpretándose, en general, que tal prestación es la prestación “no dineraria”.

Es decir que en un contrato en el cual quepa situar, funcionalmente, en diferentes territorios nacionales, la entrega o el uso de la cosa y el pago del precio, cabría tener por prestación característica, con aptitud para regir el contrato, a las primeras y, por ende, como aplicable al caso, el derecho del Estado donde aquellas prestaciones se lleven a cabo.

En nuestros días, sin embargo, la relevancia económica de las prestaciones dinerarias en los contratos que analizamos ha puesto en crisis este criterio, objetándose la aptitud localizadora de la prestación no dineraria. Se ha sostenido que la importancia y equivalencia de intereses y beneficios recíprocos desde el punto de vista económico, no admite jerarquizar una prestación respecto de la otra (12).

De ahí, que se haya propiciado acudir a otro criterio localizador propiciado por Vischer que, en su captación flexible, también cabe dentro de los criterios proporcionados por el art. 1212 del Cód. Civil y ahora, por el párr. 2º del art. 2652 Cód. Civ. y Com., esto es, al “domicilio del deudor que debe cumplir la prestación más característica”, noción que vendría, así, a reemplazar al lugar en el que debe cumplirse materialmente tal prestación (13).

II.2. Calificación del “lugar de cumplimiento” desde el punto de vista de la jurisdicción internacional

Se ha admitido, doctrinaria y jurisprudencialmente, que el criterio para definir el concepto “lugar de cumplimiento” desde el punto de vista jurisdiccional no es idéntico al que se utiliza para determinar la misma expresión como punto de conexión con respecto al derecho de fondo.

Para justificar tales diferencias, Goldschmidt introduce en el tema la consideración de los intereses de los “sujetos” del contrato, y admite que “cuantas más jurisdicciones se pongan a disposición de los interesados, tanto más cómoda se hace la realización de la justicia”, anunciaba así, con gran amplitud que, a los efectos de los arts. 1215 y 1216 del Cód. Civil, “lugar de cumplimiento era cualquier lugar de cumplimiento del contrato”, aunque luego precisaba que, “el actor no puede entablar la demanda ante los jueces del país en el cual debió cumplir (y cumplió), sino que debía demandar o en el domicilio del demandado o en el lugar en donde el demandado debió cumplir la prestación con miras a la cual la demanda fue incoada”, que puede coincidir — no— con la “prestación característica” referida supra. Esta determinación inicial la funda en que, sólo así, “la localización del tribunal brinda la ventaja de la fácil realización de una eventual condena (14).

Boggiano, en cambio, puso el acento en que las partes “sabrán prever, según las circunstancias, el foro más efectivo o podrán organizar, con prudente previsión, las garantías que tornen efectivo determinado foro”, y en que, por ende, era preciso, “no embarazar” el concepto procesal “lugar de cumplimiento”. En esta línea, manifestaba no encontrar razones para negarle al actor la posibilidad de entablar demanda en el país en el que él debió cumplir y cumplió (15).

Quedó así perfilado en doctrina un criterio amplio, que admitía factible reconocer jurisdicción internacional concurrente a los jueces de “cualquier lugar de ejecución del contrato”. Esta calificación amplia tuvo recepción en diversos fallos de la jurisprudencial comercial (16) y fue finalmente receptado por la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que in re “Exportadora Buenos Aires c. Holiday Inn’s World-wide Inc”, 20/10/1998, sentó doctrina adoptando, la interpretación amplia del art. 1215 del Cód. Civil que atribuye jurisdicción, como lugar de cumplimiento al lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales (véase: CS, Fallos 321:2894).

La reforma del Cód. Civ. y Com., de conformidad con la doctrina del Máximo Tribunal, ha receptado, legislativamente, la solución pretoriana en el art. 2650 inc. b), al reconocer como competentes a los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales. Vale decir, que la acción podrá ser interpuesta —a opción del actor— ante los jueces del lugar donde el demandado debía haber cumplido las prestaciones cuyo incumplimiento motivó la demanda, donde debió cumplir y no cumplió, como así también ante los jueces del lugar donde el actor debió cumplir y cumplió con las obligaciones emergentes del contrato (véase: CS, Fallos 321:2894).

Asimismo, finalmente, en el art. 2650 inc. c) Cód. Civ. y Com. ante demandados empresarios, personas físicas o jurídicas con domicilio o sede en el exterior, se reconoce competencia a los jueces del lugar donde se ubica la agencia, sucursal o representación del demandado, en el país, mas sólo si es que ésta ha participado en la negociación o celebración del contrato. Es de toda obviedad que no podría demandarse en el país a una sucursal, agencia o representación local por actos obrados por la matriz en el exterior, a los que han sido ajenas, pues ello comprometería seriamente la capacidad de acceder a los elementos necesarios para ejercer debidamente el derecho de defensa el juicio.

El art. 2650 Cód. Civ. y Com. contiene pues, las normas especiales que brindan el contexto jurisdiccional que habilita el planteo de acciones para solucionar controversias en materia contractual, marco a partir del cual puede realizarse una eficaz prospectiva respecto de cuál podrá ser el derecho aplicable para resolver el caso.

III. Derecho aplicable (17)

III.1. La autonomía de la voluntad

III.1.a. El enfoque

En el marco descripto, hemos de abordar el enfoque con el que se encara el tratamiento del derecho aplicable a los contratos en el DIPr argentino.

En nuestro derecho privado de fuente interna aparece indiscutido el principio de la autonomía de la voluntad de las partes para contratar, desde la clara disposición inserta por Vélez Sarsfield en el art. 1197 del Cód. Civil —hoy reproducido en espíritu en los arts. 958 y 959 Cód. Civ. y Com.— que consagrara, como principio, que la voluntad de las partes, contractualmente expresada, constituye una regla a la que éstas deben someterse como a la ley misma. Cabe recordar sin embargo que, en derecho privado interno, esa facultad dispositiva que se le reconoce a las partes y que les autoriza a reemplazar con estipulaciones propias las disposiciones previstas por el legislador —que adquieren así carácter supletorio de la autonomía de la voluntad—, se ejerce dentro de los límites fijados por las disposiciones coactivas o imperativas del derecho interno, esto es, de acuerdo a las normas inderogables que no resultan derecho disponible para las partes (arg. art. 12 Cód. Civ. y Com., art. 21 y cctes. Cód. Civil).

El nuevo Cód. Civ. y Com. abraza hoy, expresa y decididamente, el principio de la autonomía de la voluntad también en punto al derecho aplicable a los contratos internacionales, honrando así la más acendrada tradición jurídica siempre sostenida internacionalmente por la Argentina, desde los foros abiertos en los Congresos en que se discutieran los textos de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto en 1889 como en 1939-40, donde ha sido gran defensora del principio.

Cabe recordar que se ha señalado con acierto, que al término autonomía, aplicado a la voluntad y en el ámbito del derecho contractual suele atribuírsele dos significados: de un lado, se ha sostenido que la voluntad del sujeto es fuente original del derecho, es decir, una fuente independiente de todo orden jurídico preestablecido, de tal modo que el sujeto crea en esta materia, normas jurídicas ab initio y que, al hacerlo, el derecho de crear normas de que goza el sujeto es un derecho absoluto; por otro lado, se dice que la voluntad del sujeto representa una fuente derivada, capaz de crear normas jurídicas porque un orden jurídico preestablecido la habilita para ello y que, en tal caso, se le reconoce el goce de un derecho subjetivo, derivado de un orden jurídico que lo acuerda (18).

Se ha destacado también que, con uno u otro significado, a quienes gozan del derecho de contratar se les reconoce la calidad de sujetos autónomos (de autos-nomos, su propio legislador) puesto que se admite que crean, por su propia voluntad, las normas del contrato que celebran, concordando la voluntad de las partes (consentimiento), en lo acordado (contenido del contrato). De esta manera, reconocer y respetar el contrato equivale a reconocer y respetar lo que las partes convinieron a su arbitrio.

En este contexto de ideas, al abordar la cuestión desde el ángulo internacional, se ha planteado como interrogante, no sólo si en ese ámbito de contrataciones también la voluntad de las partes debe ser respetada cuando determina el contenido sustancial, de fondo, de la relación contractual —y en tal caso cuál es el alcance de esa atribución— (autonomía material), sino, yendo aún más allá, si cabe que lo estipulado por ellas consista en que el contrato sea regulado por tal o cual ley. Es decir, si las partes pueden, a través de la autonomía de la voluntad, disponer de las normas de DIPr previstas por el legislador como aplicables al caso, para operar la elección o determinación del derecho que habrá de regir el contrato, de manera que la ley elegida por ellas sea la que gobierne el encuadramiento jurídico de su relación (autonomía conflictual) o si, por el contrario, las partes deben sujetarse a la elección del legislador en este o estos aspectos.

El debate en torno a la admisibilidad de la autonomía conflictual se planteó con especiales ribetes, ante la ausencia de una norma de DIPr en el Código de Vélez Sarsfield que expresamente la contemplara, en ese plano, aunque la prerrogativa era claramente reconocida en el derecho interno, si bien limitada a la facultad de determinar el contenido material del contrato. Sin embargo, como fruto de un largo y profundo trabajo doctrinario, de los Profesores Werner Goldschmidt y, en particular, Antonio Boggiano y de fuertes y fecundos debates, hoy, el principio de la autonomía de la voluntad en la contratación a nivel internacional, tanto en sentido material como conflictual, se encuentra admitido sin discusiones.

El nuevo Cód. Civ. y Com. lo consagra así, expresamente, en su art. 2651, sin embargo, resultará útil detenerse y recordar los argumentos doctrinarios que condujeron a este resultado.

En este marco, cabe acotar que los adversarios de la autonomía de la voluntad señalaban que la realidad muestra que los contratos casi nunca ofrecen una elección expresa y que por ende, esta teoría, normalmente, habrá de requerir el apoyo de reglas de elección de derecho, subsidiariamente aplicables en defecto del ejercicio de la autonomía de la voluntad por las partes. Siguiendo ese hilo de pensamiento, se observa que la indagación de esa voluntad tácita, se convierte en la atribución de una voluntad presunta, en realidad, la voluntad de la ley o la del juez, que no es la mentada autonomía de la voluntad y que sustituye a la voluntad de las partes que, sostenían, sólo se ejercita rara vez (Alfonsín y sus citas).

Con esas presunciones, hubo quienes lucharon por desarraigar la idea de la autonomía (Brocher, Diena, Beale, Arminjon, Nolde, Niboyet, Schnitzer, etc.); en el ámbito de los Congresos de Montevideo: Ramírez, Vargas; en el Uruguay, donde la autonomía aparece negada por una norma interna —art. 2403 del Cód. Civil—, el propio Alfonsín; entre nosotros, por ejemplo Kaller de Orchansky usó de los argumentos precedentemente referidos, aunque luego revirtió su posición adversa (19).

De lo expresado surgió clara la necesidad de fundar si resulta procedente, o no, el mentado principio de autonomía de la voluntad en los contratos internacionales, tanto para elegir el derecho aplicable, como para determinar el contenido del contrato.

III.1.b. Las fundamentaciones

El maestro Werner Goldschmidt sostuvo que dentro del DIPr la autonomía de la voluntad consiste en que las partes puedan elegir el derecho aplicable a su contrato con contacto extranjero y que nada obsta a admitir que el legislador autoriza a las partes a escoger el derecho aplicable. Señaló que el orden jerárquico entre legislador y particulares no resulta perturbado por ello pues, técnicamente, la autonomía de las partes funciona en la norma legal de colisión como un punto de conexión, que determina y elige el derecho aplicable y observa que el derecho consuetudinario argentino, manifestado, por ejemplo, en la práctica administrativa o en convenios de financiación, aparecen, invariablemente, cláusulas referentes al derecho aplicable (20).

El profesor Antonio Boggiano, abordó la tarea de fundar la procedencia de la autonomía, con particular profundidad (21), al punto que hoy en día la tesis que admite la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales goza de general aceptación y se ha impuesto no solo en la doctrina, sino en la jurisprudencia, en las soluciones legales vigentes, en gran parte, gracias a su esfuerzo argumental.

Boggiano distinguió y fundamentó de modo loable, tanto la llamada autonomía conflictual como la autonomía material de la voluntad y destacó, los límites a los que se ven sometidas (22).

III.2. La autonomía de la voluntad

La autonomía conflictual en DIPr supone que las partes pueden elegir el derecho aplicable a su contrato elaborando una cláusula que constituye una verdadera norma de conflicto individual, propia de su relación, mediante la cual seleccionan y eligen el derecho aplicable, excluyendo las normas de conflicto previstas por el legislador, que resultan disponibles y subsidiariamente aplicables cuando las partes omiten convenir su elección. Las partes así, desplazan las normas dispositivas y coactivas del derecho previsto por el legislador y someten su contrato, en principio al menos, al derecho privado por ellas elegido, incluso, a sus normas coactivas.

Esta posibilidad de elección planteaba los siguientes interrogantes: ¿puede elegirse cualquier derecho?, ¿con qué sustento?

En lo que Boggiano ha llamado la autonomía conflictual de alcance restringido, el fundamento para esa prerrogativa se hallaba en el juego de los arts. 1209, 1210 y 1212 del Cód. Civil —hoy 2652 Cód. Civ. y Com.—. Conforme a ellos un contrato con contacto (lugar de cumplimiento, de celebración) argentino se encuentra regido por el derecho del lugar de cumplimiento y como las partes pueden designar el lugar de cumplimiento de su contrato según surge de la primera acepción de la calificación autónoma que brinda el propio legislador (art. 1212, Cód. Civil, y art. 2652 párr. 2º del Cód. Civ. y Com.), tácitamente, las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato, por lo que, luego, también puede concederse que pueden designar directamente el derecho aplicable a su contrato (arts. 1209, 1210 y 1212, Cód. Civil). Con tales fundamentos sin embargo, sólo podría facultarse a las partes para elegir el derecho aplicable entre los vigentes en los lugares de real cumplimiento del negocio y no, otro (autonomía restringida).

Boggiano señalaba, sin embargo, que también cabía la posibilidad de fundar con una interpretación extensiva la procedencia de una autonomía conflictual con sentido amplio. Ello, a poco que se reflexionase en que, en un contrato internacional, las partes se hallan facultadas, antes por el art. 1º del CPCCN y hoy, también, por el art. 2605 Cód. Civ. y Com., para operar la prórroga de jurisdicción en favor de jueces o árbitros extranjeros e incluso, que es posible que las partes hayan pre-constituido en esa plaza garantías para el cumplimiento de su contrato. Así es que, si las partes pueden elegir el tribunal competente en los términos del art. 2605 Cód. Civ. y Com. y del art. 1º de la ley ritual, tácitamente, las partes estarían eligiendo el derecho internacional privado de ese juez —pues los jueces, en principio, aplican sus propias normas de derecho internacional privado— y, por ende, el derecho privado que ese derecho internacional privado determine, luego, se puede conceder que si por el mecanismo descrito puede elegirse el derecho internacional privado y, a través de él, el derecho privado al que éste conduce, también cabe reconocer la facultad de elegir derechamente el derecho privado (argumento de maiore ad minus) (23). De esta manera, se concluye en que las partes podrían elegir cualquier derecho como aplicable a su contrato.

Quizás aparecería razonable cuestionar si esa elección puede recaer en cualquier derecho, es decir, en un derecho que carezca de toda vinculación con la relación negocial de fondo, sin embargo, esa objeción es más aparente que real, pues como le he indicado en alguna oportunidad, las partes no optan por una cláusula de elección de derecho aplicable por motivos ”turísticos”, su elección razonablemente habrá de guardar de alguna manera una relación que justifique la elección de los interesados, ya sea porque se han preconstituido garantías para el cumplimiento del contrato en el país cuyo derecho se ha elegido, porque ese derecho resulta aplicable a alguna otra relación contractual relacionada, vigente entre las mismas partes, porque ese derecho resultó satisfactoriamente aplicable en otros asuntos entre las partes, etc. (24).

Hoy en día la autonomía conflictual de la voluntad de las partes, está expresamente reconocida en una extensa y comprensiva norma, el art. 2651 del Cód. Civ. y Com. que bajo el acápite “Autonomía de la voluntad”, dispone en su primer párrafo: “los contratos (internacionales) se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato”.

Se consagra así la facultad de las partes de determinar el derecho aplicable apartándose de la elección neutral del legislador, mas con la previsión de que esa elección debe ser cierta, así lo exige, al decir que debe manifestarse en forma expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.

III.2.a. Las fundamentaciones

La autonomía conflictual así practicada, sin embargo, encuentra cierto marco que la condiciona, lo prevé así, expresamente, el art. 2651 inc. e) Cód. Civ. y Com. al establecer que el ejercicio de este derecho está sujeto a los siguientes límites (25).

i) En primer lugar, los principios de orden público del derecho internacional privado de la lex fori (art. 2600 Cód. Civ. y Com., antes, el art. 14, inc. 2º, Cód. Civil), a los que las partes deben sujetarse inexcusablemente al radicarse la controversia ante una jurisdicción estatal. De ahí la conveniencia de determinar claramente y de antemano el tribunal competente, combinando la cláusula de elección del derecho aplicable con la cláusula de prórroga de jurisdicción, de modo de fijar la determinación de los tribunales que habrán de entender en un eventual conflicto. Ello tornará previsibles los principios de orden público que habrán de ceñir la solución de tal caso.

ii) Un segundo límite está dado por las normas de policía o internacionalmente imperativas de la lex fori, del derecho argentino, si nuestro caso se localiza jurisdiccionalmente en Argentina, toda vez que ellas son exclusivas, excluyentes de toda otra norma y, por ende, también de la autonomía de la voluntad de las partes y de aplicación restrictiva. Dice la norma al respecto, que son límite “las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino” que “se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato”

iii) Va de suyo que, como consecuencia de su propia aplicación al caso, también funcionan como límite las normas de policía o internacionalmente imperativas del derecho elegido, en la medida en que, con la elección, ha sido introducido in integrum en el contrato y las partes al incorporarlo, se han sometido a ellas.

iv) Cabría preguntarse si las normas de policía o internacionalmente imperativas de terceros Estados podrían funcionar como límite al contrato.

También la respuesta en este sentido ha sido positivamente receptada en el art. 2651 inc. e) cuando dice: “también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso”. Ello ocurrirá cuando el tercer Estado al que nos refiramos sea un tercer Estado que guarde con el caso una relación económica preponderante, por ejemplo porque es el derecho del lugar de cumplimiento total o parcial, lo que determinará que no pueda obviarse la gravitación de las normas de ese Estado que, aunque no sea el derecho elegido, impondrá la observancia de las reglas de policía de su derecho interno sobre ciertos aspectos del contrato que se contactan con el territorio de ese país excluyendo, la posibilidad de una regulación diversa de la que ese Estado impone de modo perentorio.

He aquí un claro condicionamiento de la realidad social sobre el contenido y el funcionamiento del contrato, impuesto por la facticidad del caso, que condiciona la voluntad de las partes (26).

Asimismo, se ha explicitado en el art. 2651 Cód. Civ. y Com. el principio de ineficacia de los contratos hechos para violar normas internacionalmente imperativas de un Estado extranjero “de necesaria aplicación al caso”, regla que siempre ha sido considerada como un valioso estándar moral y que se hallaba consagrada en el art. 1208 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield.

Esa norma preveía que “los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrían efecto alguno”, se trataba de una disposición que, evidentemente, tutelaba el respeto de normas inderogables del derecho extranjero a nivel internacional, pues de otro modo no se hubiese justificado la solución, e importaba la genial intuición de Vélez Sarsfield sobre la necesidad de respetar las normas de policía o internacionalmente imperativas del derecho foráneo aplicable al caso, en un tiempo en el que el desarrollo doctrinario de ese tema y la caracterización de ese tipo legal no existían. Es de destacar además, que la protección que allí se brindaba a las normas de policía del derecho extranjero era unilateral y no sujeta a reciprocidad alguna y que, con ella, Vélez Sarsfield introdujo una pauta limitante expresa para la autonomía de la voluntad de las partes en el plano internacional, que abona la idea de que si bien la autonomía no estaba expresamente contemplada, resultaba de ejercicio admisible en el sistema de antiguo Código.

Hoy en día al disponer el art. 2651 en su inc. f) que “los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno”, viene a brindar el significado preciso a aquella norma premonitoria que ahora se inscribe en el expreso contexto legal de las normas internacionalmente imperativas indicando, con claridad, que la ineficacia del contrato es la consecuencia del incumplimiento del debido respeto a los límites en la aplicación de normas extranjera indisponibles.

v) Finalmente, también son límite para la autonomía de la voluntad, las normas coactivas del derecho privado interno elegido por las partes como aplicable al contrato, en la medida en que no han sido excluidas por la autonomía material de la voluntad, pues rigen para los casos nacionales, pero pueden ser excluidas en los casos multinacionales.

III.2.b. Algunas otras cuestiones propias de la autonomía conflictual (27)

i) Múltiple elección de derechos aplicables a un único contrato.

Bien puede ocurrir que las partes hayan seleccionado más de un derecho para gobernar su contrato (dépeçage), ello se da, cuando han elegido un derecho pero han dispuesto, por ejemplo, que algunos aspectos en particular sean regidos por otro derecho, o bien, cuando han elegido un derecho para una parte del contrato y han dejado los otros aspectos para ser reglados por el derecho aplicable en ausencia de elección. En virtud de la autonomía de la voluntad conflictual, las partes eligen determinados derechos, de conformidad con sus intereses, es el interés de las partes el que justifica la elección de una determinada ley, la que consideran más conveniente, la mejor, de ahí que se haya dicho que el dépeçage no es sino una las máximas expresiones de la autonomía de la voluntad de las partes (De Nova, Patocchi) (28), que viene a provocar así un fraccionamiento voluntario del derecho aplicable.

Puede ocurrir así, que las partes elijan un derecho como aplicable a la validez de un contrato y otro a sus efectos, en lo que se ha dado en llamar la grande coupure (o el corte grande), o bien, que se elija aplicar a las diversas partes, sujetos de un contrato, legislaciones diferentes (al tipo de nuestro velezano art. 1214, Cód. Civil de Vélez), es decir, se opere la llamada petite coupure (el corte pequeño) o corte subjetivo, soluciones complejas sin duda, pero de las que cabe dar cuenta, como posibilidades a disposición de la autonomía conflictual de las partes (29).

Esta facultad ahora está expresamente plasmada en el art. 1651 párr. 1 in fine cuando dice que “la elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato”.

ii) Posibilidad de cambio de la elección de derecho aplicable (pactum de lege utenda) (30).

En la práctica, esta cuestión se plantea cuando las partes se ponen de acuerdo en someter la cuestión al derecho del tribunal que habrá de conocer en el diferendo, prescindiendo del derecho elegido.

En general, en los países del common law las partes pueden acordar la elección de la lex fori en el curso de la vida del contrato, de los procedimientos o aún en el curso del juicio, incluso, si no se invoca el derecho extranjero resultará de aplicación la lex fori. Sin embargo, aparece más dudoso si los tribunales de estos países permitirían a las partes seleccionar un derecho, distinto de la lex fori, después de la conclusión del contrato, pues existen algunos autores que han enunciado óbices a esta posibilidad (Collins).

Los países de raigambre continental, por su lado, permiten a las partes elegir el derecho del tribunal aun durante el juicio y, en general, se les reconoce libertad para seleccionar otro derecho que no sea la lex fori, mientras sea del consciente y común acuerdo de las partes (Suiza, por ejemplo), previéndose que ante la ausencia de invocación del derecho aplicable resultará de aplicación la lex fori ex officio (Alemania, países escandinavos). El derecho italiano, parece tener una posición diversa a través de algún fallo de la Corte de Casación que sostuvo que una vez elegido un sistema legal por las partes no podía ser cambiado (31).

Hemos sostenido que tampoco entre nosotros existirían dificultades en admitir que las partes, durante el juicio, arribasen a un pacto procesal sobre el derecho aplicable, ya optando por la aplicación al caso de un derecho extranjero ya optando por la lex fori, ello sólo reconocería como exigencia la disponibilidad de las normas jurídicas sobre las que se intenta la modificación, lo cual obviamente, se encuentra, a su vez, condicionado por la materia de que se trate (32).

Esta atribución también aparece expresamente recogida en el inc. a) del art. 2651, que prevé que las partes “en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código”, mas con la prevención de que, “sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros”.

No nos parece dudoso tampoco que, de no invocar ninguna de las partes el derecho extranjero elegido o subsidiariamente aplicable, en materia disponible, pudiesen interpretarse de aplicación las disposiciones de fondo de la lex fori, presumiendo una elección tácita de la ley nacional.

iii) La cláusula de elección de derecho aplicable

Ya hemos indicado que la elección de derecho aplicable puede ser expresa o implícita o tácita, sin embargo, es generalmente requerida la razonable certeza o ”evidencia” de que esa elección es real, según las circunstancias del caso (véase: art. 2651 párr. 1º Cód. Civ. y Com.; art. 3º de la Convención de Roma de 1980, sin admitir inferencias sobre el punto, también, el art. 7º de la Convención de La Haya de 1986 sobre derecho aplicable a las compraventas internacionales o el art. 7º de la Convención Interamericana de México de 1994 CIDIP V) sobre ley aplicable a los contratos internacionales).

Se ha sostenido en algunos países, que la sumisión a los tribunales estatales o arbitrales de un Estado, sería evidencia de la intención de aplicar el derecho de ese país (Reino Unido, Francia, Alemania, Suiza, Escandinavia), sin embargo, la cuestión se presenta más dudosa en los Estados Unidos y, en Italia, donde no se ha autorizado esta conclusión, con base en un acuerdo, para someter la cuestión a un tribunal arbitral extranjero.

En el art. 2651 inc. g) del nuevo Cód. Civ. y Com. se resuelve la cuestión con una expresa solución positiva en el sentido de que “la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país”.

La elección puede efectuarse pues, mediante la referencia al derecho elegido, o mediante la expresa incorporación al contrato de las disposiciones del derecho extranjero que se quieren aplicar sólo para regir cuestiones no previstas (”cláusulas de incorporación”), generalmente, respecto de estas disposiciones se deja a salvo la primacía de las cláusulas del contrato.

Se ha dicho que, en tal caso, la validez de esta incorporación vendría a quedar determinada por el mismo derecho elegido, no por la lex fori o por otro derecho y que, cuando la elección del derecho resulta inválida, gobernará el contrato el derecho subsidiariamente previsto por el legislador para regir el caso (33) Lo mismo ocurre, respecto de todas aquellas cuestiones no regidas por las normas materiales incorporadas, en defecto de ejercicio de la autonomía conflictual.

III.3. La autonomía material

La autonomía material de la voluntad de las partes presupone que las partes pueden crear cláusulas prescriptivas del contenido de fondo de su contrato y que, además, así como pueden elegir el derecho aplicable al contrato también pueden excluir del derecho privado elegido, las normas coactivas de ese sistema jurídico. Sin embargo, esa exclusión sólo puede producirse mediante la incorporación al contrato de normas materiales de sentido contrario a las normas coactivas del derecho privado rector del negocio que se pretenden desplazar, Boggiano observa que dichas exclusiones siempre han de ser relativas a determinadas normas coactivas del derecho privado aplicable, por ende, parciales, una a una, y que no cabe una exclusión general de todas las normas coactivas del derecho privado aplicable.

La autonomía material con la particular extensión derogatoria aparece ahora receptada en el art. 2651 inc. c) en cuanto dispone que “las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material” (de fondo) “de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido”.

Por medio de la autonomía material, igualmente, surge la posibilidad de que las partes excluyan por una cláusula contractual de sentido contrario, las normas de policía de la lex contractus elegida. Ello es así, en tanto que ellas han traído ese sistema al contrato y ellas lo pueden desplazar, mientras que el derecho elegido no sea uno de aquellos que guardan con el caso, una relación económica preponderante.

En efecto, las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para regir el contrato, eligiendo otro y si las partes pueden excluir las normas de derecho coactivo elegido por el legislador íntegramente, eligiendo otro derecho privado nacional, también pueden excluir parcialmente, el derecho elegido por el legislador y el elegido por ellas mismas, a través de la autonomía material (argumento de maiore ad minus, similar al utilizado para fundar la autonomía conflictual) (34).

III.3.a. Los límites

En el derecho interno, el ejercicio de la autonomía de la voluntad tiene el límite de la inderogabilidad de las nomas coactivas. El límite para la autonomía material en el derecho internacional privado, en cambio, resultan ser, en principio al menos, los mismos que para la autonomía conflictual, es decir: los principios de orden público de la lex fori, las normas de policía o internacionalmente imperativas de la lex fori, las normas de policía o internacionalmente imperativas del derecho elegido, la lex contractus, las normas coactivas de la lex contractus y las normas de policía o internacionalmente imperativas de terceros estados que guarden con el contrato una relación económica preponderante.

Sin embargo, hemos visto ya que a través de la autonomía material de la voluntad pueden desplazarse, expresamente y una a una, las normas coactivas de la lex contractus, por otras normas de sentido contrario y que, de la misma forma, también pueden desplazarse las normas de policía de la lex contractus, siempre a condición de que el derecho elegido que se pretende desplazar, no resulte ser de aquellos que guardan con el contrato una relación económica preponderante que de hecho, frustrará el ejercicio de tal designio de voluntad, caso en el que nunca cabría su desplazamiento a través de la autonomía material ya mentada (arg. art. 1208, Cód. Civil) (35).

III.4. La llamada lex mercatoria

Ya se ha señalado, reiteradamente, que la doctrina de la llamada lex mercatoria se ha desarrollado siguiendo el ritmo acelerado del comercio internacional que exige acompañar el progreso no solo con las técnicas sofisticadas que día a día surgen en el mundo contemporáneo sino, con actitudes radicalmente nuevas, a fin de dar solución a una gran cantidad de problemas que producen gran impacto en el ámbito del derecho y por la necesidad de brindar respuesta a requerimientos que comportan nuevos desafíos (36).

Así, se ha ido gestando un conjunto de reglas emanadas de entidades privadas, de organismos internacionales o que se han ido elaborando a través de la práctica de los negocios en las más diversas ramas de actividad, con fórmulas convenidas por la práctica negocial y las costumbres, que se han nutrido de los fallos arbitrales y que se han impuesto en las más diversas plazas, pese a la disimilitud de sistemas legales.

La lex mercatoria surge pues, de prácticas y de reglas que se forman, se consolidan y se transforman rápidamente, en función de las exigencias del perfeccionamiento, de la especialización y del poder vinculante que su aceptación inmediata le atribuye dentro de la societas mercatorum a la que sirve.

En ese marco, se ha dicho que constituye un conglomerado coherente de normas que, en un sentido lato, ha adquirido fuerza para resolver las diversas cuestiones suscitadas por las relaciones mercantiles de índole internacional, con eficacia y cierta autonomía de coerción, dada por la sanción que reporta el incumplimiento de las reglas pactadas en esos medios o en esas ramas de actividad.

La lex mercatoria es pues, un inmenso conjunto de reglas y modalidades comerciales, que expresan la libertad contractual como fuente creadora de normas en función de los casos particulares y que emanan de entidades representativas de clases de comerciantes o de las mismas actividades comerciales o de organismos internacionales y, aun, de comerciantes individualizados, más allá de las previsiones de los sistemas jurídicos nacionales. Brinda así, con creatividad y criterios propios, soluciones equitativas para conciliar los intereses contrapuestos en los casos planteados, con fórmulas apropiadas —muchas veces elaboradas por esos mismos árbitros—, que se suelen ver como una forma de obtener consensos.

Normalmente, la aplicación de la lex mercatoria entra al contrato de la mano de la autonomía material, como expresión del contenido que la voluntad de las partes quiere atribuir al contrato, muchas veces, estas disposiciones se combinan con cláusulas por las cuales las partes se comprometen a recurrir a la jurisdicción arbitral para resolver sus posibles conflictos. De esta manera, por vía de la asociación, en el contrato, con acuerdos de prórroga de la jurisdicción internacional en favor de tribunales de árbitros o arbitradores amigables componedores que funcionan como una suerte de jurisdicción propia, se ha encontrado la forma de concretar su eficacia en diferendos internacionales.

Se ha dicho también que la fuerza creciente de la lex mercatoria no emana de la autoridad de un sistema jurídico estatal que la autorice, sino que es reconocida por la comunidad comercial y por las autoridades estatales como una suerte de sistema de normas autónomo y, se ha destacado, que su originalidad consiste en el hecho de que representa una reacción ante el statu quo creado por los sistemas jurídicos nacionales, muchas veces incapaces de regular adecuadamente las relaciones jurídicas internacionales.

Los Incoterms, las reglas de los créditos documentarios, las condiciones generales de contratación, los contratos formularios, las reglas emanadas de la CCI y de UNCITRAL, por ejemplo, permiten sostener a muchos autores que más que un sistema de usos y prácticas, se trata aquí de un verdadero sistema autónomo, de un orden jurídico especial, resultado del hacer cooperante de los operadores del comercio internacional, muy elaborado y fundamentalmente pragmático (37).

Uno de los interrogantes planteados con estos nuevos desarrollos es, si cabe reconocer a la lex mercatoria un status asimilable al de un verdadero ordenamiento jurídico.

Paul Lagarde adversario de la lex mercatoria ha reconocido si no la existencia, al menos, la posibilidad teórica de un orden jurídico constituido por ella, que no habría adquirido su carácter de tal de un sistema estatal que lo acuerde, sino de sí mismo. Se trataría de un derecho que, en todo caso, sería inmanente a la organización social (ubi societas ubi ius) (38). Hay quienes sostienen que los operadores del comercio internacional tienden a introducir las normas de la lex mercatoria en los sistemas jurídicos nacionales (Lagarde) y quienes piensan que, por el contrario, los ordenamientos nacionales aceptan tácitamente y, por omisión, el imperio de la lex mercatoria que se sirve, fundamentalmente, de la autonomía contractual y del arbitraje (Strenger) (39).

En la nueva regulación del DIPr fuente interna, la recepción de la lex mercatoria aparece dentro del art. 2651 inc. d) Cód. Civ. y Com., cuando dispone que “los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato”, con lo cual se pone en línea para completar el cuadro de una postura de amplia apertura a la autonomía de la voluntad.

Las manifestaciones concretas de esos principios generales en nuestros días aparecen en buena parte, elaboradas y formuladas a través del trabajo del Unidroit (Los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de Unidroit) y de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (“Principios de La Haya”, ya referidos).

III.5. El punto de inflexión del principio de la autonomía de la voluntad. Exclusión de los contratos de consumo

Finalmente, cabe señalar que toda la teoría de la autonomía de la voluntad parece reconocer su punto de inflexión ante la necesidad de proteger al consumidor en contratos en los que éstos se hallan involucrados, generalmente, como a la parte más débil de la contratación. Estos contratos suelen estar excluidos de las reglas generales en muchos países y son objeto de tutela a través de leyes especiales que, en el plano internacional, por lo común, al menos limitan la autonomía de la voluntad o aplican correctivos a sus resultados materiales. Frecuentemente, se propone una conexión con el entorno social de la parte débil (umweltrecht), como elección del derecho que ejerce una eficaz protección de sus derechos (residencia habitual o domicilio del consumidor), otras veces, se asegura el nivel de protección de la lex fori, en una referencia obligada y unilateralista, que desemboca en una dualidad funcional de leyes aplicables.

Es con fundamento en esta línea de ideas pues, que en la Sección 11ª del Código luego de consagrar el principio de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales, el art. 2651 in fine Cód. Civ. y Com. establece, expresamente, que sus disposiciones “no se aplican a los contratos de consumo”.

Estos contratos de consumo son los únicos que en el nuevo código se abordan, en el plano internacional, como objeto de una regulación especial contenida en la Sección 12º (arts.2654 y 2655 del Cód. Civ. y Com.).

III.6. Normas de derecho subsidiariamente aplicables en defecto del ejercicio de la autonomía de la voluntad por las partes (40)

III.6.a. Las normas subsidiariamente aplicables a los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación

Para la determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes, el Código Civil y Comercial de la Nación dispone, en su art. 2652, que el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, define que se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato.

También se contempla que, en caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.

Finalmente, se precisa que la perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

El nuevo Código sigue manteniendo así los mismos puntos de conexión del Código Civil de Vélez Sarsfield: el lugar de cumplimiento como criterio general y la ley del lugar de celebración como criterio condicional subsidiariamente aplicable cuando aquél no puede ser determinado (41). Sin embargo, utiliza una fórmula de técnica general, neutral y más sencilla, que prescinde de la conexión unilateral del anterior art. 1209 y que resuelve el caso con una norma de conflicto general que subsume tanto el 1209 como el 1210.

Es claro que iguales fundamentos que aquellos que inspiraron a Vélez condujeron a mantener soluciones que, por su tradición jurídica y general aceptación, a través de una fecunda y seria elaboración jurisprudencial aparecían como un valioso bagaje del que no cabía apartarse.

También se mantuvieron, en el párr. 2º del art. 2652, los criterios de calificación autárquicos elaborados por Vélez en los arts. 1212 y 1213, para definir qué se entiende por lugar de cumplimiento, con sus mismas opciones. Se capta, en primer lugar la determinación de las partes y en segundo lugar la naturaleza de las obligaciones involucradas, si bien se reformula la opción final relativa al domicilio del deudor con una redacción actualizada, acorde a la evolución de la doctrina y la jurisprudencia sobre el punto. Seguidamente profundizaremos el tema.

III.6.b. La calificación (definición) del “lugar de cumplimiento” como punto de conexión para la determinación del derecho aplicable

Ya se ha señalado que el nuevo Código adopta el “lugar de cumplimiento” como punto de conexión rígido para la determinación del derecho aplicable a los contratos —véase que ya hemos definido el mismo concepto a los fines de la determinación de la jurisdicción competente en la misma materia, en el capítulo respectivo, al que remitimos—, como todo concepto rígido, este factor de conexión permite identificar un núcleo conceptual aparentemente firme, pero en palabras de Wolff, con una periferia indistinta, que surge a poco que se profundice en la idea frente a casos concretos.

Es así como se ha manifestado desde un principio, ante la imposibilidad de arribar a una definición única, la necesidad de sentar calificaciones autárquicas, esto es, definiciones dadas por el propio legislador que exhiben un criterio amplio y suficientemente flexible en sus alternativas como pauta para orientar al intérprete respecto de qué debe entenderse por “lugar de cumplimiento”. Tanto el Código de Vélez como el nuevo Código Civil y Comercial pues, proporcionan calificaciones en cascada, jerarquizando presunciones y delegando en los jueces la facultad de precisar la elección, concretamente y en cada caso, atendiendo a la naturaleza de la obligación o de las obligaciones emergentes del contrato (art. 2652 Cód. Civ. y Com. y antes art. 1212 y 1213 Cód. Civ.).

En un contrato, típicamente bilateral (sinalagmático), la reciprocidad de las prestaciones prometidas hace necesario investigar la prestación relevante para la localización integral del negocio en un sistema jurídico. ¿Cuál de las prestaciones debidas tiene virtualidad localizadora? ¿Cuál es la que vincula, por su cumplimiento en determinado lugar, el contrato con su derecho aplicable: la entrega de la cosa, la prestación del servicio, el pago del precio?

Estas son las cuestiones a que dan origen tanto al criterio de orientación legislativo de los anteriores arts. 1212 y 1213 del Cód. Civil argentino como del actual art. 2652 Cód. Civ. y Com.

III.6.c. Las calificaciones autónomas. La prestación característica y el domicilio del deudor de la prestación más característica

Cuando no hay lugar de cumplimiento expresamente designado —primera acepción del lugar de cumplimiento—, en los contratos recíprocos, con prestaciones a cargo de las partes y que conectan los sistemas jurídicos de dos o más estados nacionales, para determinar el derecho aplicable ha de estarse, en segundo término, a aquella prestación que hace del contrato lo que éste es, la que permite definirlo típicamente, es así como se ha hablado del objeto típico o de la obligación principal del contrato (42). Más modernamente, ésa es, la prestación característica del contrato que en palabras de Schnitzer, puede ser considerada como aquélla con virtualidad localizadora (43).

Esta alternativa es la que resulta alcanzada por la segunda posibilidad jerárquica, que prevé el art. 2652 en su párr. 2º, que al referirse como derecho aplicable al que resultare de la naturaleza de la relación. Allí, se conserva la misma fórmula de Vélez y ella, claramente, permite establecer cuál es la prestación típica (la “prestación más característica”), que surge de la naturaleza propia del contrato, para hacerlo ser el que es. Ello, sin dejar de observar que la flexibilidad del término “naturaleza”, permite al intérprete un amplio margen para adaptarse a las particularidades del caso y que, sin duda, los tribunales podrán utilizar con fruto.

La idea de la prestación típica como medio para conectar el contrato al medio económico en el cual se inserta, sin embargo, fue mereciendo diversas objeciones.

El profesor Frank Vischer sostuvo que el principio de la prestación característica necesitaba un reajuste, que en una venta-locación o en una venta con pagos por instalaciones, el pago del precio por el comprador es de mayor importancia en razón de las normas protectrices de este último (44) Se dijo, que considerar de modo genérico que la prestación no dineraria (non pecuniary performance) carece de virtualidad para localizar económicamente el contrato aparece exorbitante y ajeno a la realidad de los negocios internacionales. Que en una compraventa internacional de mercaderías, si bien es cierto que éstas son objeto de la prestación más característica del contrato, no son más gravitatorias económicamente que el precio en divisas que el vendedor persigue con el intercambio y que le debe satisfacer el comprador. Que desde el punto de vista económico hay equivalencia de intereses y beneficios recíprocos, no susceptibles de ser genéricamente jerarquizados asignando superioridad a unos sobre otros, aun cuando las particulares circunstancias de cada contrato puedan evidenciar ciertas preponderancias (45).

Batiffol y Boggiano observaban, por otro lado, que en los contratos comerciales multinacionales se advierte una mayor deslocalización del negocio a causa de que no aparece integrado a la esfera social de un país debido a que el sinalagma genético de las promesas que contiene y el sinalagma funcional de las prestaciones que se deben producir para dar cumplimiento a tales promesas están plurilocalizados, de modo que no permiten determinar, con razonable fundamento, su vinculación más estrecha con un lugar determinado, sino con varios concurrentemente.

Señalan que trata de contratos multinacionales no localizables desde una normativa general y que bien valen para ellos las autonomías material y conflictual. Y en definitiva, tales negocios, cuando no son interferidos por normas de policía o cláusulas de orden público estatales, generan un derecho que podríamos llamar, hasta cierto punto, “autónomo”, creado por los comerciantes no contra los derechos nacionales, ni por encima de ellos, sino dentro de ellos, en los límites que los sistemas de derecho internacional privado nacionales les dejan para crear, con razonable libertad, lo que se podría llamar un nuevo derecho especial del comercio internacional, común a todos los derechos nacionales (46).

Así las cosas, se ha observado que en la jurisprudencia comparada no prevalece la elección del derecho vigente en el lugar en que se debe cumplir físicamente la prestación característica, sino que aparece privilegiado, muchas veces, el domicilio del deudor que debe cumplir la prestación característica. Se considera que el domicilio del deudor, punto de contacto cuya relevancia ya había advertido Savigny y no, el mero lugar de cumplimiento material es más gravitatorio.

Se ha observado, asimismo, que a este resultado también se podía llegar, armonizando los criterios del art. 1212 del Cód. Civil argentino, cuya última parte aludía al lugar del domicilio del deudor (47), pudiendo construirse que también en nuestro país había adquirido predicamento en la jurisprudencia, como el criterio general de localización el domicilio del deudor de la prestación característica del contrato (48).

Esta fórmula tiene la ventaja de superar la compleja solución final de los arts. 1212-1213 que exigían coincidencias del domicilio del deudor con otras circunstancias, como el lugar de celebración, que si bien tenían raíces tradicionales (Savigny), se tornaban azarosas, para terminar desembocando en el domicilio actual del deudor.

Adscripto a esta línea de ideas y dando cabida a la necesidad de contemplar la utilidad de estas reflexiones, el art 2652 del Cód. Civ. y Com. concluye identificando el domicilio actual del deudor de la prestación más característica, como tercera alternativa calificadora, en cascada, del concepto lugar de cumplimiento, al final de su párr. 2º. Esta fórmula permite precisar el concepto, ante contratos plurilocalizados en sus prestaciones características, con una pluralidad de contactos territoriales que, al ser difíciles de jerarquizar, derivarían en diversas alternativas fraccionadoras que podrían conducir a un complejo (dépeçage) para determinar el derecho aplicable. Se pone así el foco en quién debe responder y en cuál es su centro permanente y actual de vida y de negocios, donde siempre deberá responsabilizarse de sus obligaciones y cumplir y a cuya ley, el deudor naturalmente debe considerarse sujeto (Savigny).

III.6.d. Los contratos entre ausentes

En supuestos de contratos que fueren hechos entre ausentes por instrumento privado, firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, en el Código Civil regía la norma de conflicto del art. 1214, y allí se preveía que sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, debían ser juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.

Reiteramos, que se trataba de casos con lugar de celebración indeterminado (art. 1214, Cód. Civ.) y de lugar de cumplimiento tampoco determinable (arts. 1209, 1210, 1212 y 1213) y que se habilitaba allí como solución, un fraccionamiento del derecho aplicable (dépeçage), a través de un corte subjetivo (petite coupure), con un punto de conexión acumulativo igual, según el cual para cada parte se aplicaba la ley domiciliaria.

Si bien la norma contemplaba como ámbito material de esa solución sólo los efectos del contrato, había quienes entendían que esa solución era extensible también a la validez, con las consiguientes dificultades de aplicación efectiva, sin descartar el principio saneador de la cláusula favor negotii (art. 1181, Cód. Civ.) o los criterios de localización que a veces persiguen una finalidad de justicia material como ocurría con el principio del favor negotiorum patriae previsto en el art. 14, inc. 4º, Cód. Civ.

También apuntamos que los tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, en sus respectivos arts. 40, prevén que rija la ley del lugar de su celebración, para los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse el lugar de cumplimiento, al tiempo de ser celebrados y según las reglas contenidas en los artículos anteriores de los mismos Tratados.

No obstante, para los contratos entre ausentes que no tenían determinado el lugar de celebración, ambos Tratados consagraban, en sendos arts. 42, una regla especial según la cual, que debía considerarse que la perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

Esta fórmula montevideana, permite, en aquellos contratos que no tienen determinado el lugar de celebración, sortear la ausencia de ese lugar físico a través del establecimiento de una presunción legal acerca de cuál es el lugar de perfeccionamiento del cruce de propuestas entre las partes y que, por ende, cuál ha de ser reputado como lugar de celebración.

De este modo, el contrato entre ausentes, que no tiene determinado lugar de cumplimiento, queda colocado dentro de la hipótesis subsidiaria que precisamente indica, para tales casos, la aplicación de la ley del lugar de celebración.

Esta solución de los Tratados de Montevideo ha sido la adoptada por el nuevo Código Civil y Comercial, en el tercer párrafo del art. 2652 cuando también dispone que la perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

Con ello, se evita, por un lado, reeditar la solución fraccionadora y compleja a la que conducía el art. 1214 del Cód. Civil (el dépeçage y la petite coupure) y las dudas que generaba su ámbito de aplicación, que sólo preveía parcialmente los efectos del contrato y no, su validez y naturaleza.

La presunción legal actual, remite el caso para su encuadramiento a la norma de conflicto general, condicional, subsidiariamente prevista, para el caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento. Esto es, a la ley del lugar de celebración, que aparece precisado para el supuesto particular.

III.7. La cláusula de excepción

El art. 2653 del Cód. Civ. y Com. introduce en nuestra legislación una excepcional cláusula escapatoria flexible que reedita, para los contratos en los cuales las partes no han ejercido la facultad de determinar el derecho aplicable, el mismo principio general ya sentado entre las disposiciones generales del mismo Código, en el art. 2597.

Allí, también bajo el acápite: Cláusula de excepción, se establece que “excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.” También se prevé que “esa disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso”.

Respecto de los contratos se reitera la misma facultad con carácter excepcional, pero toda vez que nos hallamos en el ámbito de los derechos disponibles para las partes se establece que el Tribunal podrá proceder de este modo siempre, ante previo pedido de parte y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato.

Sin embargo, esa facultad se habilita al juez con una fórmula restrictiva y con una precisa orientación material, sólo ha de disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos y a pedido de parte. Cabe reiterar, que esta norma solo cabe en el ámbito del funcionamiento de las normas subsidiariamente aplicables pero no está habilitada cuando las partes han elegido el derecho.

Ambas disposiciones, se reitera, consagran principios flexibilizadores de excepción, con base en el criterio de mayor proximidad y, de ningún modo, conexiones o reglas de elección flexibles de carácter general; los jueces no pueden recurrir a esta facultad arbitraria o antojadizamente, guiados por criterios subjetivos de mayor justicia, sino se reitera, con un criterio restrictivo.

El Código no indica los parámetros de mérito para valorar cuándo esa conexión estrecha puede ser usada, qué vínculos son relevantes, con base en qué circunstancias y cómo pueden ser valorados para concretar la excepción, con base en el principio de proximidad.

Sin embargo, su carácter excepcional indica que solo podrá apelarse a esta aplicación, de modo directo, cuando el caso no fuere encuadrable en ninguna de las categorías del art. 2652 y cuando no pudiese determinarse el domicilio actual del deudor de la prestación más característica. Es decir, cuando se dan supuestos específicos y excepcionales, en los que las reglas de conflicto típicas legalmente previstas resultan manifiestamente inapropiadas, como expresión de conexidad con el contrato y se vuelven incompatibles, en el caso concreto, con la ratio inspiradora del artículo.

En los demás casos, solo puede ejercerse una función correctora de carácter excepcional bajo la directiva de atender a todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato y al derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.

Se ha dicho que cabe valorar en esta línea de ideas si el contrato tiene relación muy estrecha con otro u otros contratos; debe atenderse a la naturaleza intrínseca del contrato y sus condiciones, su contenido y configuración; a la circunstancia de que los contratantes tengan sus establecimientos, su sede o domicilio en un mismo país, lo que permitiría encontrar los trazos de una ley común subsidiariamente aplicable (49).

Las expectativas de las partes objetivamente determinables, también pueden justificar la exclusión de un derecho que las partes no han podido prever; por otro lado, en contratos con prestaciones plurilocalizadas, que no permiten apreciar cuál es la más características y ante domicilios de deudores también plurales y divergentes, puede ser útil precisar la prestación de mayor significación económica para determinar el elemento más destacado en el objeto del negocio, con el fin de apreciar la elección del país donde se ubica esa prestación como el más vinculado al caso, con un criterio de mayor proximidad.

Las cláusulas de elección de foro o las referencias materiales a un ordenamiento dentro del contrato, si no conducen a una manifestación de elección implícita cierta, no pueden justificar un apartamiento del derecho subsidiariamente previsto por el legislador, tampoco cabe, se reitera, una interpretación amplia y flexible de la cláusula escapatoria que debilite las conexiones legales.

La interpretación correcta limita la cláusula de excepción para los casos que no pueden ser encuadrados en las presunciones legales o en los que la sumisión a ellas conduce a resultados abiertamente incompatibles con el criterio de proximidad, pues va en ello comprometida la seguridad jurídica (50).

Este enfoque restrictivo del principio de proximidad se corresponde con la redacción consagrada en el art. 4º.3 del Reglamento Europeo (CE) 593/2008 —Roma I— (y, también, con el criterio del art. 4º.3 del Reglamento (CE) 864/2007 —Roma II— (51) y se ha dicho que establece un razonable equilibrio entre la exigencia de seguridad jurídica y la necesidad de hacer justicia en los casos individuales (52).

La prudencia judicial debe ajustarse pues, a las pautas de interpretación restrictivas y específicas que emergen del texto legal.

Finalmente, se observa que las normas del Cód. Civ. y Com. no reproducen expresamente el principio del favor negotiorum patriae, antes contenido en el art. 14 inc 4º del Código Civil y que preveía que “las leyes extranjeras no serán aplicables: (…) inc. 4º Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos”, disposición que, a diferencia del Código francés, beneficiaba por igual a nacionales y extranjeros.

Sin embargo, de algún modo, la cláusula de excepción viene a proporcionar con su fórmula flexible la posibilidad de aplicar un derecho más estrechamente vinculado al caso, con un fundamento de proximidad inspirado en razones de mayor justicia.

En efecto, no se permite ya el apartamiento del derecho subsidiariamente elegido por el legislador, que es conocido y puede ser establecido en el caso, sólo con argumentos de favorabilidad nacional, si este derecho, aunque sea el propio, no se vincula estrechamente con los hechos y las circunstancias del caso, de modo que se justifique razonablemente su aplicación.

(1)  Véase: BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, t. II, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 199, cap. XXIV, ediciones anteriores y posteriores.

(2)  La regulación de los Tratados de Derecho Civil de Montevideo no asignó ningún rol a la autonomía de la voluntad, el Tratado de Derecho Civil de 1889 no la menciona —aunque en las actas del Congreso de 1889, el miembro informante Dr. Manuel Quintana, en mayoría, expresó los fundamentos de las soluciones del Tratado en sentido favorable al principio de autonomía de las partes, considerando en subsidio las reglas sobre la ley aplicable a los contratos—. En oportunidad del Congreso de 1939-40, en cambio, el delegado uruguayo Álvaro Vargas Guillemette se expresó con gran energía en contra del principio de la autonomía y tampoco se la menciona en el Tratado de Derecho Civil de 1940, aunque en el art. 5º del Protocolo adicional de los Tratados de 1940, se dispone que ”la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”, con lo cual parece admitir el principio sólo en la medida en que lo admita la ley competente determinada por los Tratados. Ambos Tratados —1889: arts. 33 y 34 y 1940: arts. 37 y 38—, siguiendo a Savigny, declaran aplicable a los contratos la ley del lugar de cumplimiento los Tratados de Montevideo, en estos instrumentos sin embargo, conforme se admite en la jurisprudencia mayoritaria, la autonomía encontraría una recepción indirecta a través de lo previsto en el art. 5º de sus Protocolos Adicionales.En este marco, cabe recordar que los adversarios de la autonomía de la voluntad señalaban que la realidad muestra que los contratos casi nunca ofrecen una elección expresa y que por ende, esta teoría, normalmente, habrá de requerir el apoyo de reglas de elección de derecho, subsidiariamente aplicables en defecto del ejercicio de la autonomía de la voluntad por las partes. Siguiendo ese hilo de pensamiento, se observa que la indagación de esa voluntad tácita, se convierte en la atribución de una voluntad presunta, en realidad, la voluntad de la ley o la del juez, que no es la mentada autonomía de la voluntad y que sustituye a la voluntad de las partes, que sólo se ejercita rara vez (Alfonsín y sus citas). Véase: UZAL, María Elsa, “Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (con particular referencia al Mercosur)”, ED, 179-1184.

(3)  Véase: UZAL, María Elsa, “El pluralismo en el Derecho Internacional Privado como una necesidad metodológica”, ED 161-1056/63.

(4)  Principios sobre la elección de ley aplicable en materia de contratos comerciales internacionales. Preámbulo1. Este instrumento enuncia principios generales relativos a la elección del derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales. Afirman el principio de autonomía de la voluntad, con un número limitado de excepciones. 2. Pueden utilizarse como modelo para instrumentos nacionales, regionales, supranacionales o internacionales. 3. Pueden utilizarse para interpretar, completar y desarrollar normas de Derecho Internacional Privado. 4. Los pueden aplicar los tribunales judiciales o arbitrales. Art. 1º – Ámbito de aplicación de los principios. 1. Estos principios se aplican a la elección del derecho aplicable en los contratos internacionales cuando cada una de las partes actúa en ejercicio de su actividad comercial o profesional. No se aplican a los contratos de consumo ni a los contratos de trabajo. 2. A los efectos de estos principios, un contrato es internacional salvo si las partes tienen sus establecimientos en el mismo Estado y la relación entre las partes y los demás elementos relevantes, independientemente del derecho aplicable elegido, está vinculada únicamente con dicho Estado. 3. Estos principios no se aplican al derecho que rige: a) la capacidad de las personas físicas; b) los acuerdos de arbitraje y los acuerdos de elección de foro; c) las sociedades u otras personas jurídicas y los trusts; d) los procedimientos de insolvencia; e) los efectos de los contratos sobre la propiedad; y (f) la cuestión de si un representante puede obligar, frente a terceros, a la persona a la que representa (se utiliza el término “derecho aplicable” como sinónimo de “ley aplicable”). Art. 2º – Libertad de elección. 1. Un contrato se rige por el derecho elegido por las partes. 2. Las partes pueden elegir: (a) el derecho aplicable a la totalidad o a una parte del contrato y (b) diferentes derechos para diferentes partes del contrato. 3. La elección puede realizarse o modificarse en cualquier momento. Una elección o modificación realizada con posterioridad a la celebración del contrato no debe afectar su validez formal ni los derechos de terceros. 4. No se requiere vínculo alguno entre el derecho elegido y las partes o su operación. Art. 3º – Normas de derecho. Las partes pueden elegir, como derecho aplicable al contrato, normas de derecho generalmente aceptadas a nivel internacional, supranacional o regional como un conjunto de normas neutrales y equilibradas, salvo estipulación en otro sentido del derecho del foro. Art. 4º – Elección expresa o tácita. La elección del derecho aplicable, o toda modificación de la elección del derecho aplicable, debe efectuarse de manera expresa, o resultar claramente de las disposiciones del contrato o de las circunstancias. Un acuerdo entre las partes para otorgar competencia a un tribunal judicial o arbitral para resolver los conflictos vinculados al contrato no constituye, en sí mismo, una elección de derecho aplicable. Art. 5º – Validez formal de la elección del derecho aplicable. La elección del derecho aplicable no está sometida a condición alguna en cuanto a la forma, a no ser que las partes establezcan lo contrario. Art. 6º – Acuerdo sobre la elección del derecho aplicable y conflicto entre formularios (battle of forms). 1. No obstante lo dispuesto en el párr. 2º, a) para determinar si las partes llegaron a un acuerdo respecto de la elección del derecho aplicable, se utiliza el derecho presuntamente elegido por las partes (se utiliza el término “celebración” como sinónimo de “perfeccionamiento”); b) si las partes utilizaron cláusulas estándar que designan dos Derechos diferentes y según ambos derechos prevalecen las mismas cláusulas estándar, se aplica el derecho indicado en esas cláusulas estándar; si según estos derechos prevalecen distintas cláusulas estándar, o si no prevalece ninguna, no habrá elección del derecho aplicable. 2. El derecho del Estado en el que una parte tiene su establecimiento determina si esa parte prestó su consentimiento sobre la elección del derecho aplicable si, en vista de las circunstancias, no fuere razonable determinarlo según el derecho mencionado en el párrafo precedente. Art. 7º – Separabilidad. No se puede impugnar la elección del derecho aplicable únicamente sobre la base de que el contrato al que se aplica no es válido. Art. 8º – Exclusión del reenvío. La elección del derecho aplicable no incluye las normas de conflicto de leyes del derecho elegido por las partes, a no ser que las partes establezcan expresamente lo contrario. Art. 9º – Ámbito de aplicación del derecho elegido. 1. El derecho elegido por las partes rige todos los aspectos del contrato entre las partes, en particular: a) su interpretación; b) los derechos y obligaciones derivados del contrato; c) la ejecución del contrato y las consecuencias de su incumplimiento, incluso la valoración de los daños y perjuicios; d) los diferentes modos de extinción de las obligaciones, y la prescripción y la caducidad; e) la validez y las consecuencias de la nulidad del contrato; f) la carga de la prueba y las presunciones legales; y g) las obligaciones precontractuales. 2. El párrafo 1(e) no excluye la aplicación de cualquier otro derecho aplicable que confirme la validez formal del contrato. Art. 10 – Cesión de crédito. En el caso de una cesión contractual de los derechos que le competen al acreedor frente a su deudor en virtud de un contrato que los vincula: a) si las partes del contrato de cesión de crédito han elegido el derecho que rige su contrato, el derecho elegido rige los derechos y obligaciones del acreedor y del cesionario derivados de su contrato; b) si las partes del contrato entre el deudor y el acreedor han elegido el derecho que rige su contrato, el derecho elegido rige i) la oponibilidad de la cesión al deudor; ii) los derechos del cesionario frente al deudor, y iii) el carácter liberatorio de la prestación hecha por el deudor. Art. 11 – Leyes de policía y orden público. 1. Estos principios no impiden a un tribunal judicial aplicar las leyes de policía del foro al que se ha acudido, independientemente del derecho elegido por las partes. 2. El derecho del foro determina los casos en que un tribunal judicial puede o debe aplicar o tener en cuenta las leyes de policía de otro derecho. 3. Un tribunal judicial puede denegar la aplicación de una disposición del derecho elegido por las partes únicamente en el caso y en la medida en que su aplicación resulte manifiestamente incompatible con los principios fundamentales de orden público del foro. 4. El derecho del foro determina cuándo un tribunal judicial puede o debe aplicar o tomar en consideración el orden público de un Estado cuyo derecho sería aplicable a falta de elección del derecho aplicable. 5. Estos principios no impedirán a un tribunal arbitral aplicar o tomar en consideración el orden público o las leyes de policía de un derecho distinto al elegido por las partes, si el tribunal arbitral tiene la obligación o el derecho de hacerlo. Art. 12 – Establecimiento. En el caso de que una parte tenga más de un establecimiento, el establecimiento relevante a los efectos de estos principios es aquel que tiene la relación más estrecha con el contrato en el momento de su celebración.

(5)  Véase: UZAL, María Elsa, Derecho Internacional Privado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, ps. 254-260.

(6)  Véase: CNCom., sala A, 03/04/1991, in re “Consolidated Bank NA c. Heller, Bernardo s/ ordinario”, siguiendo el dictamen de la Fiscalía de Cámara 62.776 del 9/8/90; CNCom., sala A del 30/05/1991, siguiendo el dictamen de la Fiscalía de Cámara 64.342, in re: “Franco Hnos. c. Prescon SA s/ ordinario” del 21/05/1991.

(7)  Ver el comentario al Cap. 2: “Jurisdicción internacional” que trata sobre las disposiciones generales en la materia.

(8)  BOGGIANO, A., ob. cit., t. 1, p. 212.

(9)  GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, 5ª edic., nro. 354, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 461.

(10)  BOGGIANO, A., ob. cit., t. 2, p. 721.

(11)  SCHNITZER, “Les contrats internationaux en droit international privè suisse”, Rec. des Cours, 1968-I-545 y ss., con referencia a la doctrina y jurisprudencia suizas; GOLDSCHMIDT, W., ob. cit., p. 395, nro. 315, con referencia a SCHNITZER; BOGGIANO, A., ob. cit., t. 2, ps. 718 y ss., con similares referencias.

(12)  VISCHER, E., “The antagonism between legal security and the search of justice in the field of contracts”, Rec. des Cours, 1974-II-62 y ss., BOGGIANO, A., ob. cit., t. II. ps. 719/21; BOGGIANO, A., “International contracts in Argentina”, Rabels Zeitschrift, Max Plank Institut, Tübingen, 47-1983-3-442/3.

(13)  VISCHER, E., ob. cit., ps. 62 y ss.; BOGGIANO, A., “Derecho…”, cit., t. 2, p. 719; BOGGIANO, A., “International…”, cit., p. 442.

(14)  GOLDSCHMIDT, W., ob. cit., nro. 315 y 321.

(15)  BOGGIANO, A., ob. cit., ps. 214-215.

(16)  Véase CNCom., sala C, 15/03/1991, siguiendo el Dictamen nro. 62.658 de la Fiscalía de la CNCom. del 05/07/1990, in re: “Quilmes Combustibles c. Vigan SA s/ ord.” y fundamentos vertidos en el dictamen 62.776 de la Fiscalía de la Cámara Comercial, seguido por la CNCom., sala A, 03/04/1991, in re “Consolidated Bank NA c. Heller Bernardo s/ ord”; id, Dictamen nro. 64.342 del 20/5/91 de la misma Fiscalía in re: “Franco Hnos. S.A. c. Prescon s/ ord.” seguido por CNCom., Sala A, 30/05/1991, Véase además lo expresado infra, ap. b).

(17)  Véase UZAL, María Elsa, Derecho Internacional…, cit., p. 476 y ss.; “Los contratos internacionales en Argentina”, en FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. – MORENO RODRÍGUEZ, José Antonio (Dirs.), Contratos Internacionales de la Biblioteca de Derecho de la Globalización, ps. 307-334.

(18)  Véanse las referencias de SCHNITZER, Adolf, ob. cit., ps. 582 y ss. y ALFONSÍN, Quintín, Régimen internacional de los contratos, p. 13 y ss. con referencias a Foelix y Savigny, Montevideo, R.O.U., 1950.

(19)  KALLER DE ORCHANSKY, Berta, “El régimen de los contratos en Derecho Internacional Privado argentino”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XIX nro. 4, oct.-dic. 1966, p. 523-525, posición luego revertida por esta prestigiosa profesora, véase Nuevo Manual…, ob. cit., p. 348 y ss.

(20)  GOLDSCHMIDT, Werner, ob. cit., nro. 315; “La autonomía de las partes..”, ob. cit., ps. 287 y 291, véase el análisis que efectúa de la validez o nulidad del pacto o contrato de elección del derecho aplicable en caso de invocarse vicios de la voluntad, preguntándose si será aplicable el mismo derecho elegido o el que resultaría aplicable si las partes no hubiesen elegido otro, para concluir en que la doctrina dominante acompañaría la primera postura, pues sostiene que la elección oblicua o indirecta del derecho aplicable no se expone normalmente a reparos, a no ser que infrinja una obligación en cuyo caso constituiría un fraude a la ley.

(21)  BOGGIANO Antonio, Derecho Internacional…, cit., t. II, ps. 172 a 192.

(22)  Véase: UZAL, María Elsa, “Algunas reflexiones…”, cit.

(23)  Véase el desarrollo en el fallo ”Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio” dictado por Boggiano como juez de primera instancia el 31/08/1976, copiado en el t. II, ps. 174, 373 y ss. de su obra Derecho Internacional Privado.

(24)  Véase: UZAL, María Elsa, “Algunas reflexiones…”, cit.

(25)  Véase: BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional…, cit., t. II, ps. 180-182.

(26)  Cabe recordar que las normas de policía son aquellas normas del sistema de DIPr de un Estado que imponen a un caso o un aspecto de un caso multinacional la auto-elección del propio derecho para solucionarlo, excluyendo cualquier norma de conflicto o material, ello, por razones de orden social político o económico que ese Estado se halla especialmente interesado en tutelar, véase sobre el tema: supra cap. II y BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional…, cit., t. I, ps. 463-473 y t. II 188-192.

(27)  UZAL, María Elsa, “Algunas reflexiones…”, cit.

(28)  Véase: CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, El contrato internacional (fraccionamiento versus unidad), Ed. Civitas, Madrid, 1992, p. 78 y ss. y sus citas.

(29)  Véase, LANDO, Ole, “The conflict of laws of contracts”, Recueil des Cours, t. 189, 304; GOLDSCHMIDT, W., ob. cit., nro. 113

(30)  UZAL, María Elsa, “Algunas reflexiones…”, cit.

(31)  LANDO, O., ob cit. p. 314 y ss.

(32)  UZAL, María Elsa, “Algunas reflexiones…”, cit.

(33)  LANDO, O., ob. cit. ps. 305/6.

(34)  BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional…, cit., t. II, ps. 177 y ss., y 179, con especial referencia al fallo ”Zapata” (”The Bremen et al. c. Zapata of Shore Co.”, 407 U.S.1, 1907, del 12/06/1972).

(35)  UZAL, María Elsa, “Algunas reflexiones…”, cit.

(36)  En la elaboración de las ideas que exponemos hemos seguido de cerca los trabajos de STRENGER, Irineu, “La notion de lex mercatoria”, Recueil des Cours, 1991, II, p. 333 a 350; LANDO, Ole, “The lex mercatoria in International Commercial Arbitration”, International Comparative Law Quarterly, vol. 34, 1985, p.747 a 753; KAHN, Philippe, “Droit international économique, droit du développement, lex mercatoria: concept unique ou pluralisme des ordres juridiques”, Etudes offertes à Berthold Goldman, ps. 97/107; UZAL María Elsa, “Algunas reflexiones…”, cit.

(37)  Véanse las fuentes citadas en la nota 39.

(38)  LAGARDE, Paul, “Approche critique à la lex mercatoria, en le droit des relations économiques internationales”, en Etudes offertes à Berthold Golman, ps. 125 y ss.

(39)  STRENGER, Irineu, ob. cit., ps. 342/3.

(40)  Véase: UZAL, María Elsa, Derecho Internacional…, cit., p. 516 y ss.

(41)  Véase sobre el debate en torno a la antítesis entre lugar de celebración y lugar del cumplimiento los fundamentos expresados por Story, en STORY, José, “Comentario sobre el conflicto de las leyes”, traducción de la octava edición americana por Clodomiro Quiroga, Félix Lajouane Editor, Buenos Aires, 1891, t. I, ps. 377, 386 a 388; 389, donde funda la preferencia del primer punto de conexión para la prueba, formas intrínsecas y extrínsecas y solemnidades, autenticidad, fe, verdadera interpretación, bienes muebles; también, p. 450, donde explica que cuando el contrato ha de ejecutarse en otro lugar, la regla general es de conformidad con la presunta intención de las partes de que el contrato, en cuanto a su validez, naturaleza, obligación e interpretación, ha de regirse por la ley del lugar de su ejecución., aunque luego, a fs. 456 y ss. se explaya sobre ejemplificaciones respecto de las dificultades en la aplicación de la regla.

(42)  Véase la evolución de la idea en BATIFFOL, Henri, Les conflits del lois en matiére de contrats, Librairie du Recueil Sirey, París, 1928, ps. 82-87.

(43)  Véase: SCHNITZER, ob. cit.; VISCHER, E., ob. cit., p. 62 y ss.

(44)  VISCHER, E., ob. cit.

(45)  BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional…, cit., t. II, p. 194.

(46)  ps. 194-195.

(47)  ps. 193 y ss.

(48)  CNCom., sala A, 01/04/2014, “Murex Argentina S.A. c. Abbott Laboratories y otro s/ ord.”; CNCom., sala A, 1/4/2014, “International Murex Technologies Corporation c. Murex Argentina S.A. y otros s/ ord”; CNCom., sala A., 18/9/2013, “Centro de Distribuzione Eurolatino SRL c. Banca Nazionale del Laboro SA” s/ ord” (ampliación de fundamentos); CNCom., sala A, 16/12/2013, “Scrugli, Carlos A. c. HSBC Bank Argentina s/ ord.” (ampliación de fundamentos).

(49)  Véase que ya Story advertía, con cita de Boullenois y Hercio, que también estaba dicho que los contratos hechos entre extranjeros en un país extranjero, deben construirse de acuerdo con la ley de su país, siempre que ambos pertenezcan al mismo país, en: STORY José, ob. cit., p. 388, nro. 241; 449 nro. 279.

(50)  Véase la sentencia del STJCE del 06/10/2009 en el caso C-133/06, “ICF”, en cuestión prejudicial planteada por el Hoge Raad holandés, a propósito de la interpretación restrictiva del art. 4º apart. 5º del Convenio de Roma.

(51)  Con una fórmula más rigurosa que la contenida en el original art. 4º.5 del Convenio de Roma de 1980, los Reglamentos Roma I y Roma II, han recogido las críticas jurisprudenciales, que llevaron a la convicción de la necesidad de una interpretación restrictiva de esa norma que derechamente excluía el derecho aplicable determinado por la norma cuando resultase “del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país”. Los nuevos Reglamentos se enrolan en la línea más restrictiva que sigue también el Cód. Civ. y Com. Así, Roma I dispone en su art. 4º. 3. Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. Y Roma II . Dice en su art. 4º.3 que “si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculado con el hecho dañoso en cuestión”.

(52)  Véase: DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., ob. cit., p. 28 a 34.