La internacionalidad, la arbitrabilidad y el derecho aplicable en la nueva Ley de Arbitraje Comercial Internacional

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Autor Maria Elsa Uzal
Cita Publicado en: RDCO 292 , 619 Cita Online: AR/DOC/3490/2018
Sumario

Sumario: I. Ámbito de aplicación. Naturaleza jurídica.— II. ¿Cuándo el arbitraje es comercial?.— III. ¿Cuándo un arbitraje es internacional? El art. 2605 Cód. Civ. y Com. y los arts. 3º y 5º de la ley 27.449..— IV. Derecho aplicable a la validez de la cláusula arbitral.— V. Derecho aplicable al laudo arbitral.— VI. Control del laudo arbitral.— VII. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral.— VIII. Control de orden público y las normas de policía. Reciprocidad.— IX. Colofón.

Introducción

Argentina se ha sumado en 2018 a los países que procuran armonizar su legislación al son de los tiempos, introduciendo una nueva herramienta procedimental en el área del arbitraje internacional y lo hizo, al adoptar una Ley de Arbitraje Comercial Internacional en línea con las tendencias más actuales que se advierten en el derecho comparado en esa materia. La Ley Modelo de UNCITRAL, que recoge gran parte esas nuevas tendencias, fue tomada como base para el proyecto, al que se le han introducido, sin embargo, algunos matices propios.

Con nuevo este instrumento, sumado a la Convención de Nueva York de 1958 aprobada por ley 23.619 y vigente en el país desde su ratificación el 14/3/89, se ha completado un marco regulatorio que es de positiva relevancia en el esfuerzo conjunto que debemos realizar para concretar, con éxito, el desafío de reinsertar el mercado argentino en condiciones competitivas en el mercado global.

Es que, al incorporar reglas fundamentalmente uniformes, ampliamente conocidas y utilizadas en todos los ámbitos del comercio internacional, se brindan la previsibilidad y seguridad necesarias en el tratamiento de un instituto que es de innegable actualidad y que se impone con fuerza, cada día más, como recurso convencional entre partes para la solución alternativa de posibles disputas, máxime cuando, también, se proporcionan reglas precisas en relación a su articulación con la justicia estatal destinada a brindar la apoyatura y la contención final que el sistema requiere.

Es de augurar que con este marco legal, con la idoneidad de sus operadores jurídicos y con las condiciones económicas adecuadas, Argentina pueda convertirse en un país elegible y deseable como sede de futuros pactos arbitrales.

I. Ámbito de aplicación. Naturaleza jurídica

La ley 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional, fue sancionada por el Congreso de la Nación el 04/07/2018 y publicada en el BO el 26 de julio del mismo año, según proyecto que fuera remitido por el Poder Ejecutivo Nacional en el año 2016 como parte de la iniciativa “Justicia 2020”, impulsada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ese proyecto estuvo basado en el texto de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI (UNCITRAL, por sus siglas en inglés), aprobada por dicha Comisión de las Naciones Unidas en 1985 y actualizada en 2006 a la que se le introdujeron ciertos ajustes para adecuarla a nuestro sistema jurídico.

Se trata de una ley nacional que contiene una normativa de jurisdicción internacional y es precisamente por ello, porque se trata de materia internacional, que es de naturaleza federal, que su dictado le corresponde al Congreso de la Nación.

Es sabido que las provincias retienen para sí dentro de las facultades que les son exclusivas, asegurar la administración de justicia y, por ende, de dictarse sus propios códigos de procedimientos (art. 5º CN). Sin embargo entre otras facultades exclusivas delegadas por la Constitución en el gobierno federal en su art. 75, la Carta Magna ha confiado al Congreso la atribución de dictar los Códigos y leyes de fondo (art. 75, inc. 12); de celebrar, aprobar o rechazar tratados con otras naciones (arts. 99, inc. 11, y 75, inc. 22) y de arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación (art. 75, inc. 15) y dentro de estas facultades de establecer los límites del Estado no se hallan sólo los territoriales sino, también, establecer los límites de la soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a las atribuciones jurisdiccionales de los tribunales de otros Estados. Para todo ello, el art. 75, inc. 32 de la CN otorgó al Poder Legislativo de la Nación los poderes implícitos necesarios para elaborar “todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio esos poderes” expresamente reconocidos “y todos los otros concedidos al gobierno de la Nación”. Legislar en materia de jurisdicción internacional surge entonces como poder implícito, en el sentido del art. 75, inc. 32, en tanto se trata, se reitera, de normas que en ejercicio de facultades expresamente delegadas, delimitan el ámbito jurisdiccional de los jueces argentinos frente a los de los tribunales judiciales o arbitrales extranjeros (1).

Esta idea nos parece esencial para ser reafirmada. Los criterios de atribución de jurisdicción internacional deben ser fijados por leyes nacionales, mientras que los criterios de competencia especial de orden interno deben seguir siendo resorte de las provincias (art. 5º CN).

En el art. 1º de la ley 27.449 se determina con precisión, el ámbito de aplicación material en el cual la ley se ha de aplicar, esto es, el arbitraje comercial internacional y dispone que lo regirá en forma exclusiva, expresión que tiende a reafirmar que esta normativa desplaza a las disposiciones sobre arbitraje doméstico que contienen los códigos de procedimiento locales. Ello sin perjuicio, obviamente, de la prelación normativa de la fuente internacional que ordena la aplicación preferente de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República Argentina en la materia (conf. art. 75 inc. 22 CN; en el mismo sentido el 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y el art. 2601 Cód. Civ. y Com.).

Es de remarcar pues que en el art. 1º de la ley, aparece reconocida la preeminencia de los tratados internacionales en la materia arbitral de los que la Argentina es parte (2).

Es claro en este contexto que la ley 27.449 integra el plexo de la normativa de derecho procesal internacional de fuente interna dado que los pactos y/o las cláusulas de arbitraje internacional son una especie entre los llamados acuerdos de elección de foro previstos en general, en nuestro derecho procesal internacional de fuente interna, en los arts. 2605 a 2607 Cód. Civ. y Com. Así pues, las reglas que rigen estos acuerdos contenidas en el Cód. Civ. y Com. y la normativa específica contenida en la ley 27.449, son aplicables en defecto de tratados internacionales vigentes en la materia, en aquellos casos de acuerdos de prórroga internacional de jurisdicción en árbitros, en los que nada se haya dicho con relación a las reglas aplicables al procedimiento y /o al fondo, esto es, en ausencia de acuerdo de partes en todo aquello en que esas materias son disponibles para la autonomía de la voluntad.

Debe repararse sin embargo en que, de la propia ley 27.449 surge también, en el art. 107, la necesaria inserción de la ley dentro de ciertas disposiciones del Cód. Civ. y Com. Se trata de la precisa referencia que allí se hace al art. 2605 Cód. Civ. y Com.

La idea se completa aún mejor, si nos detenemos en sola lectura del texto del art. 107 cuando dispone: “las previsiones del Capítulo 1 del Título I de la presente ley no obstarán a la aplicación del art. 2605 del Cód. Civ. y Com.”.

Es importante reparar en el contenido material del art. 2605 Cód. Civ. y Com. que establece, respecto de los Acuerdos de elección de foro —obviamente, el arbitraje lo es—, que solo “en materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley”.

Además del obvio acuerdo de partes del que no habremos de ocuparnos en especial aquí, otros dos son los elementos previstos actualmente en el Cód. Civ. y Com. para la admisibilidad del pacto arbitral, en el ámbito internacional, en favor de jueces o árbitros, argentinos o extranjeros: el carácter patrimonial del litigio y la índole internacional de la controversia.

Es de señalar también, que del art. 2606 del Cód. Civ. y Com. cabe extraer también el carácter exclusivo de la elección del foro arbitral. El tribunal elegido por las partes tendrá competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario — véase en esta línea el arts. 12 y 19 de la ley 27.449—.

Estos rasgos pues, que también se hallan incluidos en la ley 27.449 de Arbitraje comercial internacional, cabe ahondar aquí, brevemente.

II. ¿Cuándo el arbitraje es comercial?

Ya se ha señalado que el art. 1º de la ley establece que se aplicará al arbitraje comercial internacional y lo regirá en forma exclusiva.

En este marco, determinar cuándo un arbitraje es comercial es cuestión que se ha mostrado compleja y necesitada de precisiones en el ámbito de la propia Ley Modelo de

1885 a poco que se repare en la nota inserta en el epígrafe de su art. 1º donde se indica: “Debe darse una interpretación amplia a la expresión ‘comercial’ para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro (factoring), arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (leasing), construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera”.

Cabe preguntarse ahora cuándo nuestros tribunales entenderán que un arbitraje es comercial, máxime cuando en nuestro medio, la materia mercantil aparece ahora de algún modo desdibujada en el Cód. Civ. y Com.

La ley 27.449, en el art. 6º introduce una suerte de calificación autónoma imprecisa, en la que dice que, a “los efectos del art. 1º, se considerará que es comercial cualquier relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado o regida preponderantemente por él en el derecho argentino. La interpretación será amplia y en caso de duda, deberá juzgarse que se trata de una relación comercial”.

Se intentó replicar aquí, con una redacción flexible —y reduccionista— las notas fundamentales de la Ley del Modelo, el resultado fue sin embargo una fórmula adrede imprecisa y por ello mismo, no muy feliz, pero cuya interpretación sin embargo, puede construirse.

En efecto, surge expreso del texto del art. 6º, que pretende alcanzar cuestiones de derecho privado —contractuales o no—, que, debe entenderse, han de considerarse comerciales para el derecho argentino —debe repararse en esta misma línea de interpretación, en la Declaración efectuada por Argentina en cumplimiento del art. I párr. 3º de la Convención de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecha en Nueva York, en 1958 en el sentido de que dicha Convención sería aplicable sólo a las controversias derivadas de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas como mercantiles por el derecho interno.

Es que, por la índole de la cuestión, solo la lex fori puede calificar el ámbito material de aplicación para un ordenamiento de derecho procesal internacional de fuente interna (3).

En esta línea de ideas, encontramos que en la lex fori, el Cód. Civ. y Com. no define ya al comerciante, ni la actividad mercantil, sino que se centra para ello, en la idea de actividad en forma organizada en la que se realizan aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, con propósito de lucro, ya sea en forma individual o, en su caso, participando en los beneficios y soportando las pérdidas, si se trata de una persona jurídica (arg. art. 1º LGS), lo cual nos abre ya, el camino hacia una calificación más precisa.

Y la idea se completa aún mejor, si nos detenemos en la precisa referencia al art. 2605 Cód. Civ. y Com. contenida en el art. 107 de la ley 27.449 que es aplicable a las disposiciones del art. 1º del Título I que estamos analizando.

Esa norma, se reitera, establece que “en materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley”.

Ello indica pues que, en lo que aquí interesa, siempre debe tratarse de actividades de índole patrimonial y dentro del ámbito de las cuestiones disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes.

Esa inteligencia interpretativa surge clara en el ámbito del derecho interno, en el Cód. Civ. y Com. que ha excluido del arbitraje, expresamente, las cuestiones previstas en su art. 1651, a saber: a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; b) las cuestiones de familia (4); c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores —véase en el mismo sentido, el art. 2655 Cód. Civ. y Com., en el ámbito de DIPr.—; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto y e) las derivadas de relaciones laborales, en una enumeración que no puede considerarse taxativa.

En esa línea, dada por la naturaleza o la índole de esas cuestiones y no, por estricta aplicación de esa norma que es de derecho interno —y no, de DIPr.—, es consideramos que esa referencia es útil para identificar cuestiones no disponibles para la voluntad de las partes que resultan también, excluidas del arbitraje internacional, así como otras, por ejemplo, las obligaciones que se deriven de letras de cambio, cheques y pagarés, así como de otros instrumentos negociables, en la medida, en que las obligaciones nacidas de estos últimos instrumentos se deriven de su carácter negociable.

La exigencia de que el caso sea de naturaleza patrimonial pues, halla su plena justificación en el carácter disponible que han de tener las materias que sean susceptibles de acuerdos de este tipo entre las partes. En efecto, las cuestiones de familia, o relativas al estado civil o capacidad de las personas, involucran intereses superiores de orden social, cuya regulación no puede quedar librada al solo arbitrio de los interesados.

El Cód. Civ. y Com., en su art. 1651 in fine refiere entre las exclusiones también, las controversias en que sean parte los Estados nacional o local, sin embargo, entendemos que esa disposición, en su caso, sólo resultará aplicable en el ámbito de los arbitrajes internos y no, en los arbitrajes internacionales que tienen su propio régimen en tratados internacionales y en la ley que nos ocupa, ordenamientos que se les aplica con exclusividad y que no contienen esa exclusión.

III. ¿Cuándo un arbitraje es internacional? El art. 2605 Cód. Civ. y Com. y los arts. 3º y 5º de la ley 27.449.

El art. 3º de la ley 27.449 dispone expresamente, siguiendo en parte a la Ley Modelo, que “un arbitraje es internacional si:

“a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o

“b) Uno de los siguientes lugares está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:

“I. El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;

“II. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha”.

Completando la idea, el art. 4º dispone que “a los efectos del art. 3º de la presente ley:

“a) Si alguna de las partes tiene más de un (1) establecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje;

“b) Si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual”.

La ley 27.449, siguiendo su tradición jurídica argentina en la materia, no incluyó, expresamente, la referencia contenida en el art. 3º inc. c) de la Ley Modelo de UNCITRAL que prevé como alternativa para la calificación de internacionalidad, la posibilidad de que las partes hubieran convenido, expresamente, en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado, supuesto que contempla como admisible la hipótesis de un caso cuya multinacionalidad surja subjetivamente, es decir, haya sido creada sólo por convención de las partes.

Es que este último requisito —internacionalidad del caso , es decisivo a los fines de admitir en nuestro derecho la prórroga de jurisdicción internacional en general y, en particular en el arbitraje, especie de la prórroga que ahora examinamos.

En efecto, la elección de un tribunal extranjero —judicial o arbitral— sustrae el conflicto del conocimiento de los jueces naturales que ejercen la soberanía jurisdiccional en el propio Estado y nuestro país sigue hasta ahora, la línea legislativa de reclamar para sí la jurisdicción en aquellos casos que considera propios, es decir, en aquellos casos en que el conflicto se produce entre ciudadanos o personas domiciliadas dentro del Estado argentino, si el litigio que no tiene ningún vínculo, jurídicamente relevante para nuestro sistema jurídico, con el territorio de otro Estado.

Ya hemos señalado que el art. 2605 Cód. Civ. y Com., de aplicación en la materia, recoge la línea legislativa ya generalizada en nuestro país que, tomando como punto de partida el principio de la improrrogabilidad de la jurisdicción, reconoce sin embargo, desde ese origen, no solo la posibilidad de prórroga interna en casos patrimoniales, sino la posibilidad de desplazamiento de la soberanía jurisdiccional de nuestros tribunales en jueces o árbitros extranjeros, por acuerdo de partes, pero solo ante el carácter patrimonial e internacional de la materia del diferendo, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga esté prohibida por la ley [véase esta solución, en el art. 1º Cód. Proc. Civ. y Com. (5)].

Ese rasgo de multinacionalidad o internacionalidad de la controversia que es la condición de fondo expresamente prevista para la eficacia de estas convenciones en el art. 2605 Cód. Civ. y Com., es de naturaleza objetiva, por ende, el caso no es internacional porque las partes digan que lo es, sino que debe serlo, objetivamente y puede evidenciarse, desde el origen mismo de la situación jurídica o acontecer en el devenir de la función social o económica que es propia de la relación de que se trata.

Las circunstancias objetivas que atribuyen al caso tal carácter pueden ser de diversa índole: reales: lugar de situación de los bienes muebles o inmuebles, lugar de registro del bien mueble, buque, aeronave, semoviente o de la propiedad inmaterial de que se trate; personales: distinto establecimiento, domicilio, nacionalidad o residencia de las partes, etc.; conductistas: lugar de celebración, lugar de cumplimiento de los actos materia de la controversia, etc., y siempre deben ser consideradas relevantes a ese fin desde el punto de vista del sistema jurídico desde el que se las considera —en este caso, el nuestro—, sin embargo, esa relevancia cambia según los distintos sistemas jurídicos. Hay países que privilegian algunos de estos elementos y descartan otros, sin embargo, lo que aparece claro ante la omisión de la redacción de la ley respecto de su modelo antecedente, es que ese carácter, en principio, no podría ser atribuido por la sola decisión de las partes.

Se ha observado sin embargo, que también un caso puede tornarse multinacional cuando, en función de la existencia de alguno/s de los elementos supra referidos, considerados irrelevantes para alguno de los sistemas jurídicos involucrados, el caso se muestre, por esa o esas circunstancias, con aptitud para provocar un eventual conflicto internacional de jurisdicción (6). Ello ocurrirá si, frente a Estados que atribuyen distinta relevancia a esos elementos, pudiese llegar a habilitarse más de una jurisdicción nacional.

Hay autores, como Mme. Gaudemet Tallon que en la doctrina han criticado la exigencia de este recaudo de la internacionalidad, se sostiene que la índole de los casos impide muchas veces determinar con certeza el carácter internacional de la controversia o precisar la noción de su extranjería. Fragistas también ha sostenido esa conclusión y Droz, al comentar la convención de Bruselas, vigente entre Estados de la Unión Europea, se ha mostrado proclive a admitir que el carácter internacional de la cláusula de prórroga de jurisdicción pueda provenir de la sola elección, por las partes, de un tribunal extranjero (7).

La ley 27.449 sin embargo, mantiene alguna hipótesis ambigua cuando, sigue la fórmula de la Ley Modelo en el art. 3º b) I. que contempla como supuesto de internacionalidad que esté situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: “el lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje”.

Lo cual podría permitir que en un caso el arbitraje se considerara internacional, sólo por la subjetiva elección de las partes del lugar de la sede del arbitraje en el extranjero, sin que la internacionalidad resultase de otro elemento objetivo del caso.

¿Cómo se concilia la admisión de esta posibilidad de determinar subjetivamente la multinacionalidad por un acuerdo de partes sólo ubicando la sede del arbitraje en el extranjero en un caso absolutamente interno, con la derecha supresión y apartamiento

de la ley 27.449 de la solución del párrafo del art. 3º c) de la Ley Modelo que preveía la multinacionalidad subjetiva por acuerdo de partes y con el principio de la multinacionalidad objetiva?

El punto exige interpretar con precisión el juego de las normas involucradas.

Debe repararse en que la ley 27.449 en su art. 2º prevé que sus disposiciones, con excepción de los Caps. 2º y 3º del Tít. II, los Caps. 4º y 5º del Tít. V y los Caps. 1º y 2º del Tít. IX, se aplicarán únicamente si la sede del arbitraje se encuentra en el territorio de la República Argentina, con esta redacción resulta prevista y admitida, la posibilidad de que un caso vinculado con exclusividad al territorio de un estado extranjero, que sería un caso absolutamente interno de ese país para el derecho argentino, quede sometido, por acuerdo entre las partes, a un tribunal arbitral cuya sede se hubiese pactado en Argentina.

En tal caso, la ley 27.449 admite la internacionalidad de ese arbitraje, pese a que deriva de una subjetiva decisión de las partes pues así se encuentra previsto en el art. 3º b) I que permite reconocer la internacionalidad por medio de un acuerdo de partes para fijar la sede del arbitraje en el exterior en un caso interno, sin embargo esa posibilidad solo ha de admitirse, efectivamente en nuestro país, cuando se trate de atribuir subjetivamente la jurisdicción internacional por la sede, si esa sede encuentra en la Argentina , pero no, en el caso inverso.

Es decir, que se ha de admitir que por acuerdo de las partes, en un caso interno extranjero, se elija fijar la sede del arbitraje en nuestro país, por considerarlo así más conveniente o ventajoso para sus intereses.

Sin embargo es diferente, el supuesto de un caso absolutamente argentino, cuyas circunstancias objetivas y subjetivas carecieran contactos con un estado extranjero, en el que se hubiese convenido un arbitraje cuya sede se establezca en el extranjero, tal supuesto deviene vedado, pues el art. 1º, marca la aplicación exclusiva de esta ley, pero sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2605 Cód. Civ. y Com. que lo completa en sus alcances, conforme a lo previsto por el art. 107, y este sólo admite la prórroga en favor de árbitros fuera de la República en supuestos de casos de índole internacional y es ahí, donde cobra sentido la supresión del art. 3º c) de la Ley Modelo en nuestro derecho, dado que está prohibida la prórroga subjetiva en favor de árbitros extranjeros en casos argentinos si no son objetivamente internacionales.

En consecuencia, en un caso absolutamente interno en el que se pactase una cláusula arbitral fijando la sede del tribunal en el extranjero, aunque nada impidiese ese pacto entre las partes, ni que un laudo fuese emitido en esas condiciones, si luego las partes no hubiesen pre-constituido garantías del cumplimiento del fallo en el exterior para asegurar su eficacia y esa sentencia arbitral tuviese que ejecutarse en el país, el efecto del juego normativo explicado supra debería llevar a un juez argentino a considerar que la prórroga no ha sido correctamente convenida y a denegar el reconocimiento de tal laudo, según lo previsto por el art. 104 b) I. de la ley.

Es que en efecto, el art. 104 b) I así lo dispone, cuando prevé la denegación del reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral:

“Cuando el tribunal compruebe:

“I. Que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje”.

Resumiendo, la ley solo está admitiendo que las partes elijan, que las partes pacten que un caso extranjero absolutamente interno, objetivamente considerado, sea resuelto por un tribunal arbitral con sede en nuestro país, cuestión que en modo alguno afecta los intereses nacionales en preservar nuestra jurisdicción para los casos que consideramos propios y, en cambio, puede beneficiar al país para ser buscado como sede para ventilar este tipo de controversias, sin embargo, no reconoceremos eficacia en el país a un laudo emitido en la situación inversa, esto es, en un caso absolutamente interno argentino, en perjuicio de nuestra jurisdicción estatal.

Esa misma conclusión es la que impone el art. 5º de la ley 27.499 cuando establece, siguiendo en esto a la Ley Modelo, que sus disposiciones no han de afectar “a ninguna otra ley argentina en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente”.

Esta disposición funciona como una norma internacionalmente imperativa o de policía del derecho argentino que auto-elige el propio derecho para determinar si son arbitrables, o no, las cuestiones que se quieren someter a este medio alternativo de solución de conflictos y en caso de que el sometimiento a arbitraje pudiere estar sujeto en el país a ciertos condicionamientos distintos a los de esta ley general, marca la aplicación de esas disposiciones especiales, por sobre la ley general.

Es clara la incidencia de esta norma en todos aquellos casos de arbitrajes cuya sede se pacte en Argentina y en todos aquellos casos en los cuales se pretenda reconocer o ejecutar en el país un laudo arbitral emitido en el extranjero, pues nuestros tribunales no admiten en punto a la arbitrabilidad, una lex arbitri distinta de la propia (8).

IV. Derecho aplicable a la validez de la cláusula arbitral

La validez sustancial del acuerdo arbitral puede ser examinada desde diversos ángulos e involucra la atención de varios aspectos para decidir.

Ya se ha señalado que los sistemas jurídicos fijan límites objetivos y subjetivos al arbitraje, previendo ciertos litigios o categorías de litigios que no pueden ser resueltos por este medio.

La lex fori rige los criterios utilizados por los sistemas jurídicos nacionales para delimitar las materias que pueden ser arbitrables y para determinar la ley aplicable a esta cuestión. La lex fori es aplicable así, para evaluar la arbitrabilidad en la fase de la declinatoria de la competencia y en la etapa de la apreciación de los efectos de la convención arbitral, tanto en lo que hace a la anulación del laudo como al exequátur.

Es posible que las normas que establezcan la inarbitrabilidad se funden en normas de policía, principios generales o de protección del orden público del foro, en el orden público, en el carácter ilícito de la relación litigiosa o de su objeto, cuando ello ocurre su

fundamento es garantizar y justificar la aplicación de la lex fori en cuestiones que aparecen inadaptadas para la solución arbitral. Son arbitrables, ya se lo ha dicho, las materias patrimoniales, de libre disponibilidad de los derechos o que pueden concluirse por transacción.

Generalmente la presencia de normas de policía no está expresamente prevista como causa de inarbitrabilidad, pero su influencia también se manifiesta en la cuestión, cuando se involucran normas de policía que pertenecen ordenamientos jurídicos aplicables: el país de la sede del arbitraje, la ley que rige la convención arbitral o la ley del país de ejecución (9).

Hoy en día el criterio de la interpretación restrictiva de los criterios de inarbitrabilidad es la regla, esencialmente en función de la naturaleza del litigio.

La presunción es que los árbitros aplicarán incluso las normas de policía del país de la sede y que respetarán las reglas por las que se acepta desplazar la competencia hacia el arbitraje y que todo fraude o mala aplicación de parte de los árbitros puede ser corregida por los jueces a través de una second look en la fase de la anulación o del exequátur (Caso Mitsubishi) (10).

El límite absoluto a la arbitrabilidad en presencia de la norma de policía sería el fraude, pues el recurso al arbitraje no debe ser admitido si manifiestamente se lo ha utilizado para evitar la aplicación de normas de policía, en tales casos, la convención arbitral podría ser tachada de nulidad a causa de su objeto ilícito.

Cabe preguntarse ¿quién o quiénes habrán de decidir sobre el derecho aplicable a la validez de la cláusula arbitral y en todo caso, quién debe hacerlo en primer lugar?

La ley 27.449 en su art. 35 sienta el principio kompetenz-kompetenz, al disponer que el tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso “sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje”.

A ese efecto, una cláusula compromisoria ya sea que forme parte de un contrato o conste en convenio aparte, se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato (principio de independencia del pacto arbitral), de ahí también, que la decisión del tribunal arbitral en el sentido de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.

Conforme al art. 37 de la ley, el tribunal arbitral podrá decidir las excepciones que se le planteen en este punto, ya como cuestión previa o ya, en un laudo sobre el fondo. La decisión que adopte puede ser revisada en ambos casos (véanse arts. 13 y 99) y, según el mismo art. 13, esa función de tribunal competente para resolver esta cuestión, ha de ser ejercida en el país por la Cámara de Apelaciones con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje.

Cabe preguntarse pues, con qué pautas de derecho debería decidir el tribunal arbitral la validez del acuerdo que sustenta su propia intervención, ya que esa categoría de análisis conlleva la determinación del derecho aplicable a la validez de tal pacto y a las posibilidades de compeler a su cumplimiento.

Una primera cuestión a considerar para establecer la validez sustancial de la convención será la de determinar el derecho aplicable a la capacidad y el consentimiento de que deben gozar la partes para validar el acuerdo de prórroga, para atender luego, a los propios términos de la convención voluntaria de las partes al respecto e inscribir todo ello en un marco ineludible de referencia, dado por el hecho de que esa cuestión, en caso de ser sometida a revisión, deberá ser decidida por el tribunal del lugar de la sede del arbitraje y por el derecho de ese foro que es el que examinará el problema.

Debe atenderse pues, a las reglas de derecho procesal internacional de fuente convencional y de fuente interna (lex fori) con las que el tribunal del lugar de la sede del arbitraje valorará eventualmente esa decisión y, en su caso, por el derecho internacional privado de ese tribunal, aplicable para regir la capacidad de las personas físicas o jurídicas involucradas y la válida prestación del consentimiento contractual.

Finalmente, la validez del acuerdo arbitral, vuelve a ser reexaminada en terceras o sucesivas etapas, cuando para obtener eficacia en el cumplimiento del laudo se requiere solicitar su reconocimiento y/o ejecución en terceros estados, ello impone que los tribunales de ese estado examinen la sentencia arbitral para otorgarle los efectos pretendidos.

La cuestión aparece delicada, en particular cuando el Estado requerido para otorgar el reconocimiento, fuese aquel que se hubiese atribuido jurisdicción para resolver el caso y hubiese sido desplazado por el pacto arbitral convenido por las partes.

Ya se ha señalado que el art. 104 inc. b) I dispone que un tribunal argentino sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, cuando el tribunal compruebe que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje.

Estas reflexiones obligan, siempre con un criterio de efectividad, a coincidir en que deberá examinarse la validez del acuerdo arbitral contemplándolo desde el punto de vista de la propia convención habida entre la partes y del derecho procesal del tribunal de la sede (elegido como competente por la ley para recurrir las decisiones de los árbitros).

Mas deberá preverse además, en prospectiva, la posibilidad de tener que requerir un exequatur de terceros Estados y, en tal caso, deberá contemplarse la factibilidad de sortear con éxito el análisis de la jurisdicción indirecta que pueda efectuarse en esos Estados, máxime si resultan ser tribunales desplazados o cuya jurisdicción ha sido derogada por el pacto de las partes (11).

V. Derecho aplicable al laudo arbitral

V.1. Generalidades

La pregunta sobre el derecho aplicable en un laudo internacional, máxime cuando los ordenamientos legales con posibilidad de ser llamados en el caso conducen a soluciones o resultados diferentes, actualiza una temática que es propia del derecho internacional privado: la determinación del derecho aplicable.

Este planteo impone considerar dos aspectos del problema: uno de ellos, versa sobre el derecho procesal o procedimiento, en el marco del cual habrá de dilucidarse el segundo interrogante, esto es, el derecho material aplicable para resolver el fondo del asunto.

El contexto procesal puede hallarse resuelto en el mismo acuerdo arbitral, ya porque las partes se han remitido: a) a las reglas de procedimiento estatuidas por alguna institución de arbitraje, o b) por alguna convención internacional, o c) porque han elegido un determinado derecho procesal nacional como aplicable en uso de su autonomía de voluntad, o d) han fijado sus propias reglas. De allí, resultarán los requisitos formales, inexcusables o no, exigidos para la validez formal del compromiso o para la determinación del acta de misión de los árbitros o las reglas de procedimiento, en general o en detalle, según el caso.

En caso de arbitrajes institucionalizados, como en la CCI, por ejemplo, se suele aplicar, en primer término, el propio reglamento; si este nada prescribe, las normas procesales escogidas por las partes, en su defecto, se suele deferir a los propios árbitros, según su criterio, la elección de las reglas a seguir (confr. art. 21, Reglamento de Arbitraje CCI; en parecido sentido: el art. 19 de la Ley Modelo CNUDMI que establece que esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas.).

Este mecanismo de delegación de facultades en los árbitros en la medida de lo previsto y aceptado por las partes desplaza, en tales casos al criterio de recurrir a la aplicación subsidiaria del derecho procesal del lugar de la sede o asiento del tribunal.

Sin embargo, la aplicación subsidiaria del derecho procesal del lugar de la sede o asiento del tribunal es la solución generalmente aceptada, pues es la que se encuentra presupuesta y señalada por la Convención de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecha en Nueva York, en 1958 y ello se justifica a poco que se repare en la particular importancia de este instrumento vigente en 159 estados, Argentina entre ellos.

Es en este sentido, que la Convención de Nueva York en su art. V inc. 1º a) prevé que se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o cuando en el inc. 1º d), admite la posibilidad de denegar la procedencia del reconocimiento y la ejecución si la constitución del tribunal arbitral o del procedimiento arbitral, no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje o cuando la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia [véase el inc. 1 e)].

Es claro que existe acuerdo general, en cuanto a que en el ejercicio de estas funciones deben respetarse ciertos principios generales de procedimiento, destinados a asegurar la igualdad de trato entre las partes y el adecuado ejercicio del derecho de defensa (véanse arts. 18, 23 a 27 de la Ley Modelo) (12).

En otro orden de cosas, y tal como ya se señalara con respecto al planteo de un proceso judicial, siempre con un criterio de efectividad, deberán tomarse en consideración los extremos que han de exigirse para reconocer y ejecutar el laudo en el país en que se pretenda su cumplimiento. Habrá de atenderse, en esta línea de examen, a las convenciones internacionales ratificadas y en vigor con tal Estado y/o a las exigencias procesales del derecho procesal internacional de fuente interna, aplicables al caso.

V.2. El procedimiento arbitral en la ley 27.449

La ley 27.449 es, fundamentalmente, una ley de procedimiento para el arbitraje comercial internacional que establece cuidadosamente y en forma detallada, las distintas etapas a seguir en un proceso arbitral que tramite en Argentina, en tanto país de la sede del arbitraje, se sigue en esto, el criterio de aplicación subsidiaria del derecho procesal del país de la sede, en defecto de reglas especialmente acordadas entre las partes o de remisión por éstas a algún procedimiento institucionalizado o convencional sobre el procedimiento aplicable.

Estas reglas, de existir, en principio, adquieren preeminencia en todo lo que es disponible para la voluntad de los involucrados.

Las partes, aun aplicándose la ley general subsidiariamente, podrían también podrían acordar reglas propias, especiales, que desplazaran puntualmente a las previsiones legalmente contempladas, en todo lo que estas disposiciones fueren de forma y por lo tanto, disponibles.

Así la ley prevé todo un plexo normativo de reglas precisas subsidiariamente aplicables sobre:

– Comunicaciones escritas (arts. 8º a 10), previendo en el art. 9º que las partes podrán convenir que se realicen notificaciones mediante comunicaciones electrónicas.

– Renuncia al derecho a objetar, el alcance y funciones de la intervención del tribunal estatal (arts. 11 a 13).

– Forma del acuerdo arbitral (arts. 14 a 18).

– La demanda de fondo, la admisión y adopción de medidas cautelares (arts. 10 a 21).

– La constitución del tribunal arbitral, aunque allí se deja un amplio margen para las convenciones de las partes pues, como principio las partes podrán determinar libremente el número de árbitros (art. 22) y sólo a falta de tal acuerdo, los árbitros serán tres (3); salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro; las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros (art. 24) aunque es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros. Incluyendo la ley una minuciosa reglamentación para el caso de falta de acuerdo.

– Recusación, aunque conforme al art. 29 las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros.

– Competencia del tribunal arbitral (arts. 35 a 37).

– Facultades para el otorgamiento de medidas cautelares y órdenes preliminares, salvo acuerdo en contrario de las partes, su reconocimiento y ejecución (arts. 38 a 61).

– Sustanciación de las actuaciones arbitrales, donde rige como principio que las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones, podrán determinar libremente la sede del arbitraje, el idioma, las fechas de iniciación del procedimiento, demanda, contestación, audiencias, nombramiento de peritos, etc. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en la ley, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas, pedir auxilio al tribunal, de la sede, etc. (arts. 62 a 78).

– Pronunciamiento del laudo y terminación de las actuaciones, con posibilidad de elección del derecho y transacción de las partes para concluir el procedimiento (arts. 79 a 92).

– Recursos acordados e impugnación contra el laudo (arts. 92 a 101).

– Reglas de reconocimiento y ejecución de los laudos y motivos para denegar el reconocimiento (arts. 102-106).

– Regla de Interpretación del párrafo (2) del art. II de la Convención de Nueva York, del 10 de junio de 1958. Otras Disposiciones (arts. 106-109).

V.3. En cuanto al derecho de fondo

En cuanto al derecho aplicable al fondo de la cuestión a laudar, la regla es:

a) En primer lugar, cabe reconocer que las partes, que en el juego del ejercicio de su autonomía de voluntad en sentido material, podrán incorporar en sus contratos soluciones sustanciales, de fondo, especialmente adecuadas a la índole de su contratación que, dentro del marco del acuerdo, han de ser observadas por los árbitros (13).

b) En el ejercicio de la autonomía de voluntad en sentido conflictual, a su vez, podrán elegir, derechamente, como aplicables al caso, las normas de un determinado Estado (14).

El art. 79 de la ley, siguiendo al art. 28 párr. 1º de la Ley Modelo CNUDMI, dispone que el tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio.

La ley autoriza a las partes pues a elegir “las normas de derecho” aplicables al fondo del asunto y al examinar la fórmula flexible y generalizadora contenida en esa expresión se ha observado que, si bien la redacción es poco precisa, permite, en su amplitud, que las partes puedan, por ejemplo, “seleccionar disposiciones de ordenamientos jurídicos diferentes para regir diversas partes de sus relaciones” (depeçage), o elegir “la ley de un

Estado haciendo salvedad de algunas de sus disposiciones, o seleccionar normas que hubiesen sido incorporadas a algún convenio o texto jurídico similar, elaborado en el plano internacional, incluso en el supuesto de que no hubiesen entrado aún en vigor, o no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados que tuviesen conexión con alguna de las partes en esa operación comercial, o con la operación en sí” (15).

Estas manifestaciones de autonomía de voluntad reconocen como límites los principios generales de orden público y las normas de policía —también llamadas, imperativas o perentorias o internacionalmente imperativas— del derecho elegido (lex causae), de la lex arbitrii, o del Estado en el que se pretenda efectivizar el laudo o de terceros Estados que guarden con él una relación económica preponderante (16).

En cuanto al control de orden público, en relación con si se trata de un control desde el punto de vista del orden público interno o internacional y en este último caso, si debe entenderse hecha la referencia a los principios del orden público internacional. En nuestro derecho aparece claro este alcance a tenor de los expresamente previstos por el art. 2600 Cód. Civ. y Com. que, al respecto, indica las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico y si bien es cierto que puede haber variaciones según el derecho elegido como referencia para efectuar ese control, en general, en la mayoría de los Estados, occidentales al menos, se suelen observar similares principios fundamentales como límites de orden público en el Derecho Internacional Privado (17).

Cabe remarcar que el árbitro no es órgano de ningún Estado, es equidistante de todos ellos salvo, quizás, el lugar de la sede, de suerte que no hay ningún estado al que deba defender de manera prioritaria sin embargo, además, el árbitro, a diferencia del juez nacional, de alguna manera debe confrontar su decisión con una pluralidad de estados en cuanto a la aplicación de sus leyes, pues el desconocimiento de esos derechos puede acarrear consecuencias negativas, bajo la forma de anulación del laudo o denegación del exequátur y conducir, incluso a la acusación de violación del deber de emitir una sentencia ejecutable.

V.4. La elección del derecho de un Estado determinado vs. la ausencia de elección

Uno de los problemas que plantea, la elección del derecho de un Estado determinado para solucionar el caso, es precisar si, con tal referencia, ante un derecho expresamente elegido, ha de considerarse hecha la remisión al derecho material de ese país o a las normas de conflicto del derecho internacional privado de fuente interna de ese estado. Hoy en día, ante elección expresa, existe consenso en favor de la primera postura, que es la que condice con la búsqueda de la certeza del derecho elegido, intención que se advierte subyacente en una cláusula de esta naturaleza.

El art. 79 de la ley 27.449, tal como lo hace también el art. 28. inc. 1º, de la Ley Modelo CNUDMI establece expresamente esta solución al disponer, “que toda indicación al derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado, y no a sus normas de conflicto de leyes”.

También el art. 2596 Cód. Civ. y Com. consagra ahora esa solución expresamente, pues dispone que “cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario” y en el mismo sentido, el art. 2651 inc. b) dispone que, “elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario”.

Ahora bien, si las partes no hubieran hecho uso de su facultad de elegir el derecho aplicable, se actualiza nuevamente el problema, con ribetes ciertamente complejos.

Un juez nacional, en tales casos, recurre a las normas de DIPr. de la lex fori y en todo caso, a sus normas de conflicto por lo que debe determinar la ley aplicable, con base en un sistema de distribución de competencias legislativas, que le proporciona su propio derecho. El árbitro en cambio, ya lo hemos dicho, carece, en ese caso, de lex fori en sentido estricto y, por ende, de un sistema de normas de conflicto preexistente, para establecer el derecho nacional aplicable al caso.

Algunas sentencias, incluso anteriores a la segunda guerra, identificaban como ley capaz de fungir como lex ƒori, a fin de proporcionar las normas de conflicto aplicables al fondo del asunto, el derecho de la sede o lugar de asiento del tribunal.

Sin embargo, cabe observar que, si bien el derecho de ese sitio que aparece justificado para proporcionar el derecho subsidiariamente aplicable para el procedimiento o para proporcionar la asistencia judicial al arbitraje, no luce con la misma justificación cuando se trata de determinar el derecho subsidiariamente aplicable al fondo del asunto.

Es que, el lugar de la sede puede estar establecido de antemano pero muchas veces se fija a posteriori, o se defiere su determinación a un tercero (en el Reglamento de la CCI, por ejemplo, se reconoce esa facultad de la Corte del tribunal arbitral) que puede elegir un lugar neutral, cuyo derecho carezca de justificación suficiente como para ser llamado a decidir el caso, o, incluso, pertenecer a un sistema de tradición diferente a aquéllos que pudieron ser tenidos en miras por las partes (18).

Es por ello, que muchos tribunales arbitrales han desechado este criterio como principio rector y la lex mercatoria ha ido afirmando la libertad de los árbitros para elegir el derecho que consideran “más apropiado” al caso (19), facultad luego reconocida por el Reglamento de Arbitraje de la CCI (art. 21). Esta disposición, por ejemplo, también indica que el tribunal arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato celebrado entre las partes, si lo hubiere, y cualesquiera usos comerciales pertinentes. En la misma línea, la Ley Modelo CNUDMI (art. 28, inc. 2º) remite, en defecto de indicación de las partes, a las normas de conflicto de leyes que el tribunal arbitral estime aplicables.

Ése es también, el criterio que ha seguido la ley 27.449 que en su art. 80 establece que si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará las reglas de derecho que estime apropiadas.

Asimismo se dispone que el tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor, sólo si las partes lo han autorizado expresamente a hacerlo así (art. 81).

En todos los casos, es claro y está expresamente previsto, que el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles (art. 82).

El criterio con el que habrá de practicarse la determinación dependerá, en tal caso, ciertamente, del sistema legal del que proviene el árbitro, de sus apreciaciones en torno de la controversia (20), de la importancia que le conceda a su vinculación con las reglas de procedimiento aplicable, etcétera.

Esta facultad de los árbitros, a los que en ocasiones se ha atribuido “un cierto poder discrecional”, reconoce sus límites sin embargo, en la voluntad de las partes, expresada en los términos del contrato y en la necesidad, reconocida, de que medie una relación “razonable” entre el litigio y el derecho elegido, que le confiera la mentada calidad de “apropiado” para regir el caso. Es por ello que los jueces arbitrales, por lo general, fundan sus soluciones justificando la localización del sistema jurídico elegido, en su caso” (21).

Cabe, a esta altura, preguntarse si siempre ha de concluirse eligiendo un derecho nacional.

Numerosos fallos arbitrales han consagrado, en el contexto que venimos relatando, la facultad de los árbitros de desprenderse de los sistemas jurídicos nacionales, para aplicar un derecho “a-nacional” o “transnacional”, elaborado con base en principios generales extraídos de los derechos nacionales en la materia que les es sometida, o de los principios generales del derecho internacional —referencia frecuente cuando una de las partes es un Estado o una organización internacional—. Se identifica ese derecho, como una suerte de soft law, a través de expresiones como “normas de derecho”, “derecho común de las naciones”, “principios generales del derecho”, “reglas comunes a las naciones civilizadas” (22).

Finalmente también, integran verdaderamente un soft law en la materia, los “usos del comercio internacional” integrantes de la llamada “nueva lex mercatoria”, que, fuera de las reglas jurídicas tradicionales, se acomoda de manera más efectiva a las exigencias del comercio internacional (23).

Los árbitros, por lo común, justifican de múltiples maneras su decisión de recurrir a estos nuevos criterios y han dado forma a ciertas pautas para dilucidar controversias, con base en el empleo de los métodos de elección y comparativo.

Estos instrumentos conducen a analizar las posibles soluciones que proporcionarían al caso los derechos de los Estados conectados con él, contemplados acumulativamente. Muchas veces, con base en ellos, se trata de individualizar cuáles son los elementos comunes en los que coinciden o sobre los que convergen las soluciones de esos sistemas, para aplicarlos al litigio (24).

En supuestos de duda, se procede a ampliar este procedimiento mediante un estudio comparativo de los principios de derecho, comunes a todos los sistemas legales modernos, buscando cierta universalidad en la elaboración de criterios materiales de solución que, por ejemplo, y llegado el caso, permitirían superar ciertos regionalismos. Han surgido así verdaderas manifestaciones de esta lex mercatoria, los “Principios

sobre los contratos comerciales internacionales” elaborados por Unidroit, y “Los Principios de La Haya sobre la elección de derecho aplicable en materia de contratos internacionales” elaborados por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (25).

Las convenciones internacionales y reglamentos aplicables, por lo general, efectúan, sin embargo, un encuadramiento de esas atribuciones de los árbitros, estableciendo que han de tomar en cuenta para arribar a la solución buscada, las estipulaciones del contrato y los usos del comercio internacional aplicables al caso y esa solución es la expresamente consagrada por el art. 82 de la ley 27.449 (confr. art. 7.1. Convención de Ginebra de 1961; art. 28, inc. 4º, Ley Modelo CNUDMI; art. 21, aps. 1º y 2º, Reglamento CCI; art. 33. Reglamento CNUDMI; art. 33, Reglamento CIAC).

Igualmente el art. 81 de la ley, se adscribe al consenso general en cuanto a que el tribunal arbitral solo puede decidir como amigable componedor o ex aequo et bono, si las partes lo han autorizado expresamente para ello apartándose de la solución tradicional del art. 766 del Cód. Proc. Civ. y Com. que dispone lo contrario (26) (véase en la línea de la ley actual, el art. 28, inc. 3º, Ley Modelo; art. 21.3, Reglamento CCI. y la Convención de Ginebra de 1961 que exige, además, que la ley que rija el arbitraje lo permita (art. 7º, ap. 1º).

VI. Control del laudo arbitral

Otra faceta que presenta el estudio del arbitraje en la ley 27.449, en punto al derecho aplicable, es la de remarcar las vinculaciones que le caben con la jurisdicción estatal, más específicamente, los controles que los tribunales nacionales pueden ejercer sobre el laudo, al respecto.

En principio, ya se ha señalado que, mediante los acuerdos arbitrales se habilita una jurisdicción especial, que busca excluir a los tribunales nacionales.

Sin embargo, queda subyacente la posibilidad de recurrir a tribunales estatales para llevar a buen fin la tarea arbitral, requiriendo del auxilio procesal de la justicia estatal ya sea, requiriendo la constitución del tribunal arbitral, o según el caso, el otorgamiento del compromiso, la designación de los árbitros, la resolución de cuestiones previas, la resolución final sobre la recusación, la producción de pruebas, la decisión de medidas compulsorias o de ejecución que le están vedadas por lo general, a los jueces arbitrales, como fijar y otorgar prórrogas de plazos, etc.).

Este tipo de funciones de los tribunales judiciales, ya se ha visto, los convierte en apoyo y garantía de la jurisdicción arbitral y de su correcto funcionamiento, mas junto a este rol, también les toca a los jueces estatales una función de control del arbitraje.

En una primera etapa, ello se ciñe a preservar la regularidad del procedimiento, posibilitando la revisión judicial de ciertos aspectos controvertidos, con la finalidad de evitar futuras impugnaciones o desconocimientos del laudo.

Así por ejemplo, puede requerírseles que conozcan sobre la procedencia de una recusación, ante su rechazo por el tribunal arbitral (arts. 31 y 32); la revisión de la competencia atribuida por el tribunal arbitral en el trámite del proceso (arts. 37) o los

recursos de nulidad (arts. 98 a 101). El art. 13 de esta ley prevé cuáles son los tribunales con autoridad para el cumplimiento de esas funciones (27).

También cabrá admitir tal intervención, para controlar la arbitrabilidad de cuestiones litigiosas sometidas o que se pretende someter a decisión, al tiempo de otorgarse el acta de misión o compromiso, según el caso, con el mismo fin de evitar futuras objeciones (28).

Aun cuando los recursos contra el fallo hayan sido renunciados, existe consenso también en que siempre cabe el planteo de nulidad como medio de impugnar el laudo: por incapacidad de las partes, vicios en el procedimiento o en la integración del tribunal, inarbitrabilidad de las cuestiones objeto de la controversia, etc. (véanse los arts. 98 a 101 y en esa línea debe interpretarse el art. 1656 in fine Cód. Civ. y Com.).

Por otro lado, parece razonable concluir, en defecto de toda otra estipulación legal, que el juez nacional competente a los fines que nos ocupan, será el que hubiese podido conocer en la causa (conf. art. 742 Cód. Proc. Civ. y Com.).

VII. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

Un fallo arbitral es nacional a los fines de su ejecución, en tanto haya sido dictado por un tribunal arbitral con sede en el país, aunque verse sobre una cuestión internacional y, si se encuentra firme, debe hallarse equiparado a los efectos de su ejecución, a una sentencia nacional cuando, agotada la vía recursiva, queda ejecutoriada y es, por ende, ejecutable, aunque verse sobre un caso internacional. En ambos casos pues, puede requerirse al juez estatal, las medidas necesarias con el objeto de exigir su cumplimiento, si fuere el caso (confr. art. 499 Cód. Proc. Civ. y Com.) (29).

No se advierte ninguna disposición en nuestro derecho que se aparte de esta conclusión y autorice a sostener que, ante un arbitraje de naturaleza internacional, llevado adelante por un tribunal arbitral con sede en el país y por lo tanto emitido en Argentina, se deba exequaturar el laudo como requisito previo a su ejecución.

Los laudos extranjeros o internacionales, a su vez, tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados o convenciones que se hallaren vigentes en la materia, en cada país.

La Convención de Nueva York de 1958 en su art. I 1. ciñe su ámbito de aplicación únicamente al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros y no nacionales y, señala, por ende, que no comprende el reconocimiento y ejecución de laudos nacionales. La Convención no contiene una disposición similar sobre acuerdos arbitrales, sin embargo, se extrae de ella, que sus reglas únicamente aplican a acuerdos arbitrales “extranjeros” o internacionales.

En principio, cualquier laudo emitido en un Estado distinto del aquel Estado en el que se pide el reconocimiento o ejecución, es un laudo extranjero y se encuentra dentro del alcance de la Convención. Es de destacar que en la gran mayoría de los países se entiende que el laudo es emitido en el país de la sede del arbitraje, seleccionada por las partes, por la institución arbitral o por los propios árbitros (30). En este sentido, la sede es un concepto legal y no, un concepto físico o geográfico.

La misma norma prevé sin embargo, la aplicación de la Convención a laudos emitidos en el país en el que se solicita el reconocimiento o ejecución pero considerados no nacionales en ese Estado. En esos casos, en el país debe considerarse que ese laudo es extranjero, ya sea porque se ha aplicado la ley de arbitraje de otro Estado, o, porque conlleva un elemento extranjero que surge de la relación jurídica por el que ese Estado lo considere extranjero (v.gr., porque versa sobre una propiedad en el extranjero porque el cumplimiento o ejecución se hallan en el extranjero).

Se ha dicho que, cada Estado contratante tiene libertad de decidir cuáles laudos dictados en el país no considera nacionales y puede hacerlo en la legislación que implemente la Convención. En el ejercicio de esta libertad, los Estados pueden considerar que todos o algunos de los siguientes laudos no son nacionales y por ende quedan sujetos al reconocimiento y ejecución según la Convención:

– Laudos emitidos bajo la ley de arbitraje de otro Estado;

– Laudos que conlleven un elemento extranjero (31);

– Laudos a-nacionales.

Según la opinión prevaleciente, quedarían fuera de la Convención los llamados laudos a-nacionales, distintos de los casos anteriores, que son aquellos desprendidos de cualquier ley nacional de arbitraje, porque las partes han excluido su aplicación de manera explícita, o porque han establecido la aplicación de normas transnacionales, de principios generales del derecho arbitral, de principios generales del derecho o fórmulas similares.

Es en los casos que caen en el defecto de la aplicación de reglas convencionales o, cuando existe un vacío en esas reglas convencionales, que en la Argentina ciertos laudos podrán ser ejecutados bajo las reglas del procedimiento de ejecución de sentencias extranjeras, previsto por la ley 27.449.

El art. 107 de la ley 27.449, derogó en este punto el art. 519 bis del Cód. Proc. Civ. y Com. y dejó establecido que el ordenamiento local, doméstico, ya no deviene aplicable al arbitraje internacional, ahora previsto en la ley nacional.

El Cód. Proc. Civ. y Com., supeditaba la ejecución del laudo, al cumplimiento de los recaudos previstos por el art. 517 del mismo Código y a que la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible de conformidad con el art. 1º de la misma ley y a la arbitrabilidad de las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso (véase: art. 519 bis Cód. Proc. Civ. y Com.), estos aspectos, sin embargo se mantienen resguardadas con plena razonabilidad según ya hemos visto, también en la nueva regulación y en el Cód. Civ. y Com.

En el plano internacional pues, el criterio de efectividad, ya recordado en varias ocasiones, impondrá analizar de antemano cuáles son las reglas de procedimiento aplicables para la admisibilidad de laudos arbitrales de la índole del que nos ocupe, en los países en los que se pretenda invocárselo, a fin de cumplir con los recaudos allí exigidos.

No obstante, a través de convenciones y tratados internacionales, se ha tratado de unificar las exigencias sobre el punto (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; Código de Bustamante de 1928; las Convenciones de Ginebra de 1927, de Nueva York de 1958, Panamá de 1975; Ley Modelo CNUDMI).

A nivel internacional, en esta materia los organismos internacionales ONU-OEA han propiciado la ratificación o adhesión a tratados multilaterales como la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de 1958 —que deroga la Convención de Ginebra de 1927 entre los países parte— o, al menos, que se adoptasen, a nivel interno, normas casi idénticas a las contempladas en la Convención y en la Ley Modelo.

Esta invitación ha tenido acogida en los países americanos donde, en el seno de la OEA, se elaboró la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975.

Actualmente en Argentina, la ley 27.449 dedica su Tít. IX al procedimiento de reconocimiento y ejecución del laudo internacional (véase arts. 102 y ss.) y sigue esa misma línea.

Los requisitos a observar para el reconocimiento y ejecución de laudos generalmente recogidos por estas Convenciones y por el derecho procesal internacional de fuente interna son:

a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la legislación que le es aplicable [confr. art. 104 a)1. ley 27.449 y Convención de Ginebra de 1927, art. 1º a); Convención de Nueva York, art. V, párr. I a); Convención de Panamá de 1975, art. 5º, inc. 1º a); Ley Modelo CNUDMI, art. 36, inc. 1º a)].

b) Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia [confr. art. 104 b)1 ley 27.449 y Convención de Ginebra 1927, art. 1º b); Convención de Nueva York 1958, art. V, 2º párr.; Convención de Panamá 1975, art. 5º, inc. 2º a); Ley Modelo CNUDMI, art. 36, inc. b) i)].

c) Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad de las partes [confr. art. 104 a) III) ley 27.449 y Convención de Ginebra 1927, art. 1º c); Convención de Nueva York 1958, art. V, párr. 1 d); Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (art. 5º a), en ambos; Convención de Panamá 1975, art. 5º, inc. 1º c); Ley Modelo CNUDMI, art. 36 inc. 1º a) iii); Convención Interamericana sobre Eficacia de Sentencias, Montevideo 1979, art. 2º d)].

d) Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el procedimiento aplicable al caso [confr. art. 104 a) V) ley 27.449 y Convención de Ginebra 1927, art. 1º d); Convención de Nueva York 1958, art. V, párr. I e), que habla de sentencia “obligatoria” (32); art. VI; Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (art. 5º b); Convención de Panamá 1975, arts. 3º, 4º y 5º, inc. 1º e) y art, 6º; Ley Modelo CNUDMI, art. 36, inc. 1º a) v); Convención Interamericana sobre Eficacia de Sentencia y Laudos, Montevideo 1979, art. 2º g)].

e) Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los principios de orden público del país en que se la invoca [confr. art. 104 b) II) ley 27.449 y Convención de Ginebra 1927, art. 1º d); Convención de Nueva York, art. V. párr. II b); Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (art. 5º, inc. d); Convención de Panamá 1975, art. 5º, inc. 2º b); Ley Modelo CNUDMI, art. 36, inc. 1º b) ii; Convención Interamericana sobre Eficacia de Sentencia y Laudos, Montevideo 1979, art. 2º h)].

f) Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado un control de los principios fundamentales de legalidad en el procedimiento seguido [confr. art. 104 a) I y IV ley 27.449 y Convención de Ginebra 1927, art. 2º; Convención de Nueva York, art. V. párr. I b), c); Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, art. 5º c); Convención de Panamá 1975, art. 5º, inc. 1º b) y d); Ley Modelo CNUDMI, art. 36 inc. 1º a) ii) iv); Convención de Montevideo 1979, art. 2º e) y f)].

g) Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la validez del laudo según las reglas de procedimientos aplicables en el arbitraje [conf. art. 100 ley 27.449 y Convención de Ginebra de 1927, art. 3º; Ley Modelo CNUDMI, art. 34 —véase especialmente inc. 3º—; Convención de Nueva York 1958, art. VI; Convención de Panamá 1975, art. 6º].

Entre los recaudos formales, se suele exigir:

a) Original de la sentencia y/o copia que, según la legislación aplicable (país de origen y/o tribunal requerido) reúna condiciones de autenticidad [véase: art. 3º; art. 103 ley 27.449 y Convención de Ginebra de 1927, art. 4º 1º; Convención de Nueva York 1958, art. IV a), que también exige el original o copia auténtica del acuerdo, igual que la Ley Modelo art. 35, inc. 2º; Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, art. 6º a); Convención de Montevideo de 1979, art. 2º a), b) y c) y art. 518 Cód. Proc. Civ. y Com.].

b) Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad pendientes [confr. art. 102 ley 27.449 y Convención de Ginebra de 1927, art. 4º, incs. 2º y 3º; Trats. de Der. Proc. Int. de Montevideo de 1889 y 1940, art. 6º b y c); Convención de Montevideo de 1979, art. 2º b); art. 518 Cód. Proc. Civ. y Com.].

c) Traducción de la sentencia y otras piezas en la lengua oficial del país en que se invoca el fallo, certificada o emanada de traductor público, según el caso [confr. art. 103 ley 27.449 y Convención de Ginebra de 1927, art. 4º inc. 4º; Convención de Nueva York 1958, art. VI; Convención de Panamá 1975, art. 6º; Convención de Montevideo 1979, art. 2º b); art. 518 Cód. Proc. Civ. y Com.].

Cabe extraer como conclusión de lo expresado pues que, pese a las diferencias de matices, existe una coincidente preocupación por el control sobre parecidos tópicos a nivel internacional y en nuestro derecho procesal internacional de fuente interna.

El procedimiento a observar para el trámite de reconocimiento y ejecución del laudo (exequatur o reconocimiento involucrado) puede estar señalado por los tratados o convenciones internacionales (véase Cód. de Bustamante, arts. 424 a 432; Ley Modelo

CNUDMI, art. 35, inc. 1º), pero, por lo general, se lo suele deferir a las reglas establecidas para ello por la lex fori del tribunal requerido (Convención de Ginebra de 1927, art. 1º; Convención de Nueva York, art. III, Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo 1889 y 1940, art. 7º; Convención de Panamá de 1975; Convención de Montevideo de 1979, art. 6º).

VIII. Control de orden público y las normas de policía. Reciprocidad

La sentencia arbitral en nuestro país no se halla sometida a control o revisión sobre el fondo o sustancia del asunto por parte del tribunal estatal ante el que se la invoca.

Sin embargo, si se ha trasgredido la norma de inarbitrabilidad, el recurso de nulidad está previsto por todos los sistemas nacionales para garantizar el respeto de condiciones mínimas de regularidad y legalidad del arbitraje y para controlar las sentencias de tribunales arbitrales que hayan tenido su sede en el territorio del foro (confr. art. 99 III de la ley 27.449) (33), pero nada garantiza que no se solicite la ejecución en otro país, o incluso, que anulado un laudo en el país de la sede, no se presente para su ejecución en un país que acepte otorgar el exequátur a sentencias anuladas en el país de origen o de la sede (teoría de la deslocalización).

En principio, el reconocimiento de un laudo extranjero debe ser otorgado sin examinar posibles errores de derecho o de apreciación de los hechos contenidos en la sentencia.

Sólo cabe el control material de la solución que brinde ese pronunciamiento, comparándolo con los primeros principios generales de orden público que constituyen el espíritu que anima nuestra legislación, esta fórmula contenida en el art. 2600 Cód. Civ. y Com., antes, art. 14, inc. 2º, Cód. Civil define el concepto de orden público y colma de contenido la denominada cláusula general de reserva de la legislación.

El art. 104 inc. b) II de la ley 27.449 establece entre las causales por las que se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, que el tribunal compruebe que el reconocimiento o la ejecución del laudo conducen a soluciones de fondo contrarias al orden público internacional argentino.

Se ha discutido mucho sobre si el reconocimiento de las sentencias extranjeras debía hallarse sometido o depender de la reciprocidad.

Muchos países de la Europa continental exigen tal recaudo y en el art. 1º III de la Convención de Nueva York, está prevista expresamente la posibilidad de hacer una reserva en el sentido de que sólo habrán de aplicarse los términos de la Convención si el laudo ha sido emitido en el territorio de otro Estado contratante, declaración que Argentina ha formulado (34).

En los estados americanos, en cambio, se ha insistido en que “los tribunales deberán obligar” a un “reconocimiento incondicional de las sentencias extranjeras o, más bien, de los derechos adquiridos en el extranjero (vested rights), que la sentencia tiene por probados” (35).

En nuestro país habrá de consultarse la legislación procesal pertinente y las exigencias de los tratados vigentes con el Estado del que provenga la sentencia, siendo de destacar que la ley 27.449 no exige reciprocidad.

Nuestro derecho, en principio, no autoriza otro análisis de oficio ejercido por el tribunal local más que el de la arbitrabilidad del objeto de la controversia laudada y el relativo al control material de la solución con los principios de orden público.

Es decir, que no se examinará si el derecho involucrado en la solución de fondo del laudo ha sido bien o mal aplicado, si es apropiado o no, solo se debe examinar si la solución de fondo dada al caso contraría, por su contenido, los primeros principios generales de orden público que constituyen el espíritu que anima nuestra legislación en los términos del art. 2600 Cód. Civ. y Com.

Desde otro ángulo, en cuanto a la intensidad del control, la mayoría de los sistemas excluyen el reexamen de los hechos y la revisión del fondo de lo decidido, se excluye la anulación por violación de las reglas de derecho, incluso no se prevé como motivo de anulación la violación o la no aplicación de las normas de policía (la materia de derecho suele ser disponible).

El control suele limitarse a ciertas causales objetivas y al control de la violación del orden público en el debido proceso, sin embargo, es generalmente a través de los principios de orden público que las finalidades que inspiran las normas de policía también resultan controladas, en las etapas de la nulidad y del exequátur.

En DIPr. se distingue entre el orden público interno y el internacional y si el orden público es entendido como un conjunto de principios, ¿las leyes de policía forman parte del orden público a estos fines?

Las normas de policía como disposiciones normativas no son en sí mismas pautas de control del laudo pero sin embargo, suelen quedar integradas en control el orden público que, reiteramos, es un conjunto de principios, en la medida en que la decisión a controlar transgreda o viole de un principio de orden público internacional que se halle incorporado a una norma de policía.

El punto de partida de todo análisis es el control de orden público debe quedar limitado a un control de fondo, de la naturaleza material de la solución dada al litigio, a fin de establecer si existiría conflicto entre los eventuales efectos del reconocimiento del laudo con los principios de orden público que inspiran nuestro ordenamiento.

Una tesis de control maximalista postula que la presencia de un principio de orden público o una norma de policía relevante justifica una revisión más profunda del fondo, para apreciar si la solución de fondo contraría el orden público (Mayer, Loquin, Racine). La tesis minimalista, salvaguarda el carácter definitivo de la sentencia, salvo en el caso en que la ilegalidad sea manifiesta. Se limita la extensión de su control, que no debe ser demasiado invasivo (36).

Las normas de policía, cuando son expresión de principios de orden público de aplicación necesaria, son siempre respetadas si la competencia jurisdiccional pertenece al país de la sede, pero se debilita su carácter de norma de aplicación necesaria cuando

el planteo fue llevado ante una jurisdicción extranjera, sin embargo, el riesgo serio de una violación grave de los intereses protegidos por normas de policía es reducido, pues el control de orden público siempre funcionará frente a sentencias indiscutiblemente inaceptables.

El derecho argentino debe de este modo, cumplir un rol de custodio de sus principios basilares de orden público y desde este ángulo se vuelve, fiscalizador de la solución de fondo del caso.

IX. Colofón

Concluimos de este modo estas breves reflexiones sobre unos pocos y puntuales aspectos de la ley 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional, cuya incorporación a nuestra legislación era un ansiado propósito cuyo logro no cabe sino aplaudir.

Es que la nueva ley vino a llenar un vacío legal importante en una materia que se hoy en día se evidencia como un instrumento para dinamizar un eficaz modo alternativo de solución de conflictos mercantiles, hoy en franco auge, que coadyuva a la seguridad y a la celeridad del tráfico comercial a nivel internacional y está prevista como un medio para procurar insertar a nuestro país, como foro apto para ser sede arbitral, con reglas previsibles y confiables, dentro del concierto de países abiertos a la práctica del arbitraje comercial internacional.

(A) Escribana y Abogada U. Salvador. Graduada con diploma de honor. Doctora en Derecho -UBA- (tesis sobresaliente) con cursos de especialización en diversas universidades nacionales y extranjeras. Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Profesora Titular de Derecho Internacional Privado (DIPr.) en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la Universidad de San Isidro Dr. Plácido Marín y antes en la Universidad del Salvador. Profesora de posgrado DIPr. en diversas Universidades del país. Convocada como experta por la Conferencia de la Haya en DIPr. Redactora del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación (hoy ley 26.994) para colaborar con la elaboración del Título IV del Libro Sexto (DIPr) (2012); por el Ministerio de Justicia de la Nación para la elaboración del Proyecto de Ley de Arbitraje Internacional (hoy ley 27.449), corredactora del Proyecto de Ley de Insolvencia Transfronteriza y miembro de la Comisión Ministerial que examina posibles reformas a la Ley de Concursos (2017/18), entre otras convocatorias semejantes. Autora de las obras: “Derecho Internacional Privado” (Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016); “Los procesos de Insolvencia en el Derecho Internacional Privado. Propuestas para un sistema concursal con especial referencia al Mercosur” (Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008).

(1) Véase in extenso sobre el tema: UZAL, María Elsa, “Derecho internacional privado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, ps. 199 y ss.

(2) Son estos: los Tratados de Derecho Procesal de Montevideo de 1889 y 1940; la Convención de New York de 1958; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975 (CIDIP I); la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979 (CIDIP II); el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial y Administrativa de 1992 que se ratificó por

ley 24.578 de noviembre de 1995, que en su Cap. V alude al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales pronunciados en las jurisdicciones de los Estados miembros del Mercosur; la Enmienda al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Partes del Mercosur, suscripta en Buenos Aires el 05/07/2002 (ley 25.934), que armoniza el texto del Protocolo de Las Leñas, con el Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Partes del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile, firmado en la XVII Reunión de Ministros de Justicia de los Estados Partes del Mercosur; el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre un Estado y nacionales de otros Estados, celebrado en Washington el 18/03/1965; los Tratados bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones.

(3) Véase in extenso sobre el tema: UZAL, María Elsa, ob. cit., ps. 194-195 y ss.

(4) Estimamos que deben considerarse incluidas aquí las relaciones que de acuerdo con la ley aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligación de alimentos. Así como obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales o de regímenes económicos resultantes de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables al matrimonio y de testamentos y sucesiones.

(5) Art. 1º Cód. Proc. Civ. y Com.: La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4º de la ley 48 exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley.

(6) Confr. clasificación de los casos internacionales según JITTA en GOLDSCHMIDT, ob. cit., no 11. Véase BOGGIANO, A., “Derecho…”, ob. cit., t. l, p. 4 y GOLDMAN, B., “Un traité federateur…”, Revue Trimestrielle de Droit Européen, 1971, p. 8.

(7) GAUDEMET-TALLON, H., “La prorogation volontaire de juridiction en droit international privé” (monografía —1965), ps. 186-197; DROZ, G. A. L., “Compétence judiciare et effets des judgements dans le Marché Commun”, París, 1972, p. 129.

(8) En la misma línea, el art. V 2. de la Convención de Nueva York de 1958, en lo pertinente dice:Art. V… “2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba:a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; ob) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país”.Solución que es compartida por los demás tratados internacionales vigentes en a materia de los que Argentina es parte.

(9) Véase sobre el punto in extenso: RADICATI DI BROZOLO, Luca G., “Arbitrage comercial international et lois de pólice”, Recueil des Cours, 325-2005, ps. 298 y ss.

(10) Ibidem, ps. 327 y ss.

(11) Véase in extenso sobre el tema: UZAL, María Elsa, ob. cit.,, ps. 367 y ss.; BOGGIANO, A., ob. cit., t. 1, p. 239; BATIFFOL – LAGARDE, ob. cit., t. II, nro. 688.

(12) BÖCKSTIEGEL, Karl-Heinz, “Arbitraje comercial internacional: su relación con la jurisdicción de los tribunales estatales”, Derecho comparado, Revista de la Asociación de Derecho Comparado nro. 5, 1982, ps. 38-40; DERAINS, Yves, “Chronique des sentences arbitrales. CCI affaire 2138 de 1974”, Clunet, 1975, ps. 9349388; id., “CCI affaire 2321 de 1974”, ps. 938-944.

(13) BÖCKSTIEGEL, K-H., ob. cit., p. 39.

(14) Véase sobre estos conceptos y sus límites: UZAL, María Elsa, ob. cit., ps. 476 y ss., 481 y ss.; BOGGIANO. A., ob. cit., t. II, ps. 694 y ss.

(15) Véase BOGGIANO, A., ob. cit., t. III, ps. 309-310, donde transcribe el Informe A/40/ l 7 y da cuenta de la posición argentina en la Comisión que debatiera el art. 28 de la Ley Modelo.

(16) Véase: UZAL, María Elsa, ob. cit., ps. 369-374 y 483 y ss.

(17) Confr. BOGGIANO, A., ob. cit., t. II, ps. 699, 705-706, 713-717; BÖCKSTIEGEL, ob. cit., p. 44; GOLDMAN, B., “Les con¿its de lois dans l’arbitrage intemational de droit privé”, Rec. des Cours. 1094963-lI›443 y ss. Véase también: THOMPSON, Robert – DERAINS, Yves, “Cours de arbítrage de Chambre de Commerce Internationale, Chronique des sentences arbitrales affaire 1512 en 1971”, Clunet, 1974, ps. 905-912.

(18) BÖCKSTIEGEL, K-H., ob. cit., ps. 40-41.

(19) DERAINS, Yves, “Chronique des sentences arbitrales”, Clunet, 1976, ps. 969; véase asimismo: CCI affaire 2735 de 1976, “Chronique…”, Clunet, 1977, ps. 947/50. Del mismo cronista, véanse Affaires 1507 de 1970 y 1512 de 1971 en Clunet, 1975, ps. 913-921 y 905-913.

(20) BÖCKSTIEGEL, K-H., ob. cit., p. 45.

(21) THOMPSON, Robert – DERAINS, Yves, ob. cit.”, “Chronique… affaire 1422 de 1966”, Clunet, 1974, ps. 884-888.

(22) GOLDMAN, B., ob. cit., ps. 349 y ss.; THOMPSON, R. – DERAINS, Y., ob. cit., “Chronique… affaire 1641 de 1969”, en Clunet, 1974, ps. 889-90.

(23) Véase: BOGGIANO, A., “Dos métodos de determinación del derecho aplicable según el reglamento de la CCI”, ED, a propósito de la sentencia de la Corte de Paris del 13/07/1989 in re: “Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. v. Primary Coal Inc.”, Revue Critique de Droit lnternational Prive 792-1990, p. 305; BOGGIANO, A., ob. cit., donde se cita la aplicación de la lex mercatoria en el caso “Norsolor v. Pabalk Ticaret”, fallado por la Corte de la CCI. Sobre la aplicación de los usos del comercio internacional, véase también: DERAINS, Yves, “Chronique des… CCI affaire 2583 de

1976”, Clunet, 1977, ps. 950-951; id., id., CCI affaire 2291 de 1975, en Clunet, 1976, ps. 989-992.

(24) Véase: UZAL, María Elsa, ob. cit., p. 371 con cita de BÖCKSTIEGEL, K-H., ob. cit., p. 46; DERAINS, ob. cit., “Chroniqne… CCI affaire 2438 de 1975”, Clunet, 1976, ps. 969-972; THOMPSON, R. – DERAINS, Y., ob. cit., “CCI affaire 1512 de 1971”, Clunet, 1974, ps. 905-912.

(25) Véase sobre la lex mercatoria: UZAL, María Elsa, ob. cit., ps. 492 y ss.

(26) Dispone el art. 766 Cód. Proc. Civ. y Com.: Objeto. Clase de arbitraje. Podrán someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que puedan ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá que es de amigables componedores.

(27) Art. 13.— Los jueces del lugar de la sede del arbitraje son competentes para las funciones a que se refieren los arts. 24 y 25, las que serán ejercidas por el juez de primera instancia con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje. Las referidas en los arts. 31, 32, 33, 37 y 99, serán ejercidas por la Cámara de Apelaciones con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje.

(28) Véase CNCom., sala B, in re: “Compañía Naviera Pérez Companc y otro c. Ecofisa SA y otro s/ Tribunal arbitral”, del 21/12/1990, y Dictamen de la Fiscalía de la Cámara Nacional en lo Comercial nº 62.591 del 22/06/1990, en un caso de arbitraje interno, en que se había pactado el procedimiento y la intervención de la CCI en la designación delos árbitros y se debatía la posibilidad de controlar judicialmente la arbitrabilidad de algunos de los puntos integrantes del “acta de misión” ya redactada. La Cámara Comercial, tal como lo aconsejara la Fiscalía, admitió tal control y la revisión del compromiso, a fin de introducir las modificaciones que correspondieren. Véanse, además, las precisiones del dictamen fiscal sobre otros aspectos del Reglamento de la CCI y su interpretación.

(29) Art. 499.- Consentida o ejecutoriada la sentencia de un (1) tribunal judicial o arbitral y vencido el plazo fijado para su cumplimiento, se procederá a ejecutarla, a instancia de parte, de conformidad con las reglas que se establecen en este capítulo. Podrá ejecutarse parcialmente la sentencia aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella, por aportes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme. El título ejecutorio consistirá, en este caso, en UN (1) testimonio que deberá expresar que ha recaído sentencia firme respecto del rubro que se pretende ejecutar por haber sido consentido. Si hubiere duda acerca de la existencia de ese requisito se denegará el testimonio; la resolución del juez que lo acuerde o, en su caso, lo deniegue, es irrecurrible.

(30) La Guía del ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958. Publicada por el International Council for Commercial Arbitration, con la asistencia de la Corte Permanente de Arbitraje Palacio de Paz, La Haya, 2013, p. 21, destaca que por lo tanto, la nacionalidad, domicilio o residencia de las partes no tiene relevancia para determinar si un laudo es extranjero. Sin embargo, estos factores pueden ser importantes

para determinar si un acuerdo de arbitraje se encuentra dentro del ámbito de la Convención.

(31) Véase in extenso, las explicaciones, a las que remitimos, brindadas por la Guía del ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958. Publicada por el International Council for Commercial Arbitration, con la asistencia de la Corte Permanente de Arbitraje Palacio de Paz, La Haya, 2013, ps. 21-23. Se citan allí pocos y raros ejemplos sobre estos supuestos, véase la referencia al Tít. 9, Cap. 2 Secc. 202 de la Federal Arbitration Act, de EE.UU., en la que lee esta disposición con respecto a los laudos “no nacionales”: “Secc. 202. Acuerdo o laudo dentro del ámbito de la Convención Un acuerdo arbitral o laudo arbitral que surja de una relación jurídica, ya sea contractual o no, que sea considerada comercial, incluyendo una transacción, contracto, o acuerdo descrito en la sección 2 de este título, se encuentra bajo la Convención. Un acuerdo o laudo que surja de tal relación que sea totalmente entre ciudadanos de los Estados Unidos se considerará que no se encuentra bajo la Convención al menos que esa relación involucre propiedad localizada en el extranjero, contempla cumplimiento o ejecución en el extranjero, o tenga alguna relación razonable con uno o más estado extranjeros. Para efectos de esta sección una compañía será ciudadana de los Estados Unidos si está constituida en o tiene su principal sitio de negocios en los Estados Unidos”.

(32) Véanse en CHILLON MEDINA – MERINO MERCHAN. ob. cit., ps. 506-507, las diferencias entre la Convención de Ginebra y de Nueva York sobre el punto.

(33) Art. 99… III. Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas.

(34) Aproximadamente dos tercios de los Estados Contratantes han formulado esta reserva. Una corte en un Estado que ha formulado la reserva de reciprocidad aplicará la Convención solamente si el laudo ha sido emitido en el territorio de otro Estado Contratante, o si el laudo no es nacional y evidencia vínculos hacia otro Estado Contratante, véase: la Guía del ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958. Publicada por el International Council for Commercial Arbitration, con la asistencia de la Corte Permanente de Arbitraje Palacio de Paz, La Haya, 2013, p. 25.

(35) Véase: NUSSBAUM, A., ob. cit., ps. 268-269. En la jurisprudencia americana este autor, sin embargo, registra el caso “Hilton v. Guyot” en el que la Suprema Corte estableció la doctrina de la reciprocidad. Hay Códigos procesales provinciales, el de Santa Fe por ejemplo, que introducen una exigencia del mismo tipo.

(36) Véase sobre el punto in extenso: RADICATI DI BROZOLO, Luca G., ob. cit., ps. 345-351.