Impacto del COVID-19 en los contratos internacionales. La relevancia del abordaje del problema desde las normas de policía

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Autor María Elsa Uzal
Cita Publicado en: LA LEY 06/07/2020, 2 Cita Online: AR/DOC/1704/2020
Sumario
  1. Panorama fáctico que la pandemia permite avizorar.— II. Abordajes de la crisis desde la emergencia con repercusiones a nivel internacional.— III. Abordajes en el ámbito interno y sus repercusiones internacionales.— IV. Abordaje de la emergencia en el ámbito internacional.— V. Coordinación de la aplicación de las normas de policía dentro de los distintos ordenamientos del Derecho Internacional Privado.— VI. A modo de conclusión.

I. Panorama fáctico que la pandemia permite avizorar

En diciembre de 2019 se dio a conocer en Wuhan, China, que se había detectado una nueva enfermedad, causada por el denominado coronavirus 2 —síndrome respiratorio agudo grave (SARS-CoV-2)—, conocida como COVID-19, inicialmente llamada 2019-nCoV (del inglés “2019-novel coronavirus”), que luego se extendió por casi todo el planeta y provocó, por su velocidad de contagio y su virulencia, la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el 11 de marzo de este 2020 y esta desencadenó la necesidad global de un severo y masivo aislamiento social que trajo como consecuencia una paralización inédita de casi toda actividad económica mundial.

No se tiene memoria en la historia de un proceso tan generalizado de paralización económica de envergadura global durante un lapso prolongado, de tan enorme magnitud y proporción. La crisis desatada ha afectado el trabajo, la producción, el intercambio y la circulación de bienes, la prestación de casi todos los servicios, salvo los esenciales, y ha alcanzado tanto la economía formal como la informal —de gran incidencia en muchos países, incluso, la Argentina— provocado, más allá del luctuoso saldo de muertos, un daño severo en el tejido social y sobre todo en la estructura económica de la mayor parte de los países afectados, creando y/o acentuando desigualdades, pobreza e inequidades.

El gran interrogante que se plantean los gobernantes de todos esos Estados en estos días es cómo salir de la cuarentena impuesta por la pandemia sin causar daños irreversibles a la economía, cómo se gradúa el aislamiento social, cómo se retoma la actividad y se recupera la situación económica, cuál y de qué magnitud va a ser el daño causado por este flagelo y cómo se evita o se enfrenta un eventual rebrote de la enfermedad. En definitiva, cómo se recupera la “normalidad”, que más parece que será pautada por las limitaciones impuestas por la pandemia que por libres elecciones y preferencias de las partes o los gobiernos.

La pandemia encontró a la comunidad internacional transitando por un proceso de globalización generalizado, aunque con notables asimetrías entre países desarrollados y en vías de desarrollo y con un singular resurgimiento de la exteriorización de sentimientos nacionalistas en lo político y en lo económico en algunos países, incluso centrales, que en algún caso se mostró apto para fracturar un proceso comunitario tan avanzado como el europeo.

Es claro que la lucha contra el coronavirus, en los países afectados, a lo largo de todo el mundo, ha provocado una severa desaceleración y contracción de la economía, ha desaparecido la demanda extranjera y limitado la interna, se han cerrado los mercados, ha paralizado las fuentes de trabajo, ha impedido o complicado la producción propia de bienes y servicios, han caído los salarios, se han roto las cadenas de pago y se ha desatado una crisis económica y, sobre todo, financiera, que ha desplomado los mercados, con una caída de las bolsas de valores. Todo ello ha puesto en jaque tanto a particulares, como a empresas y empresarios, golpeando sobre todo a los cuentapropistas, a las pequeñas y a las medianas empresas. A estas, la crisis desatada en algunos casos las ha impulsado a reconvertirse en la coyuntura, pero, en otros, les ha afectado, derechamente, la posibilidad de supervivencia y las ha dejado necesitadas de asistencia o ayuda inmediata.

De otro lado, la política de aislamiento social preventivo, aunque innegablemente necesario, ha desatado un mayor empobrecimiento y desigualdad social, lo que ha determinado a los gobiernos a derivar ingentes fondos para atender a los sectores de menores ingresos y contener la crisis y eventuales desbordes sociales.

Tanto los gobiernos de países desarrollados como emergentes, en todo el mundo, se han visto lanzados a medidas de rescate económico.

Se han dispuesto, dentro de las posibilidades de cada Estado, grandes inyecciones de dinero, de miles de millones de dólares que representan porcentajes significativos de los respectivos PBI y han sido volcados a la sociedad o a los bancos centrales y destinados a planes para combatir la pandemia, planes de emergencia y de ayuda económica, familiar o social; para ello, se han dispuesto prórrogas en los contratos, en las obligaciones de pago, postergaciones de obligaciones previsionales y fiscales; reducciones en las tasas de interés para facilitar los créditos, préstamos bancarios subsidiados, préstamos garantizados hasta en un 90% por los Estados, préstamos estatales directos; así como medidas fiscales, económicas y financieras en procura de la reactivación económica, a fin de dar mayor liquidez al sistema y evitar despidos. Los países europeos y latinoamericanos (Uruguay, Chile, Perú, Paraguay, Colombia, Ecuador y Argentina) han puesto en práctica diferentes tipos dentro de estas estrategias políticas mencionadas; otros países, además, han incrementado los seguros de desempleo (EE.UU.).

Los países más desarrollados (EE.UU., UE, Gran Bretaña y los tigres asiáticos) aparecen respondiendo a la crisis financiera global con un inmenso gasto de recursos como medidas de estímulo para contrarrestar la desaceleración económica, que insumen importantes porcentajes de su PBI e incluso han llegado, en algunos casos, al 10% y el 15% (1). La UE autorizó ayudas masivas a gobiernos y empresas, para recapitalizar empresas afectadas por la crisis, en particular las estratégicas, para evitar la caída de sus acciones y que sean compradas (Francia, Italia, Alemania y España). Los esfuerzos se canalizan no solo en la ayuda social, sino que también la actividad de sectores productivos, el transporte, las empresas de aviación, el turismo, solo por citar algunos ejemplos, aparecen especialmente asistidos.

Es claro que, cuando se trata de países cuyas economías estaban en marcha, los grandes proyectos de inversión probablemente serán continuados, las empresas solventes y sanas retomarán sus procesos productivos y quizás allí se dice que la mayor dificultad puede residir en cómo reactivar la demanda si es que esta depende de la situación del mercado interno y, si depende de la situación del mercado global, cómo provocar la necesaria demanda externa, atendiendo a las señaladas asimetrías. Se avizora que el proceso de recuperación puede ser lento y con nuevas reglas en la ecuación oferta-demanda, debido a que, como ya se ha señalado, la lucha contra el coronavirus ha cerrado mercados, desapareciendo la demanda externa y restringiendo la producción interna. Ello obligará a replantear los términos en las relaciones de importación vs. producción nacional y exportación vs. intereses locales de los países receptores, hasta que se recuperen adecuados niveles de intercambio.

Cuando se trata de países emergentes, a este cuadro se agrega, en muchos casos, que sus economías no están en condiciones de afrontar sus deudas públicas, a veces por imposibilidad, otras por falta de crédito o de acceso los mercados internacionales y/o por la forma en que están programados sus vencimientos, con plazos breves y altas tasas de interés.

En el caso particular de la Argentina, en una situación de crisis recurrente, el proceso de desaceleración y contracción económica la encuentra, además, muy mal preparada, sin un plan económico claro, sin márgenes para política fiscal ni monetaria, con un alto nivel de emisión monetaria, con un muy alto nivel de pobreza, crisis cambiaria, baja del valor de las acciones de sus principales empresas, alza de la tasa del riesgo país y sumida en un arduo proceso de renegociación de su deuda externa e interna.

II. Abordajes de la crisis desde la emergencia con repercusiones a nivel internacional

II.1. Importancia del contexto jurisdiccional del planteamiento de los problemas

En el marco descripto, el aislamiento social preventivo y el cierre de fronteras han dejado a casi todos los Estados aislados, los ha enfrentado, en un primer momento, con la necesidad inmediata de procurar la atención de sus urgencias en el ámbito interno, tanto en lo social como en lo económico y con la grave responsabilidad, para cada gobernante, de hallar el equilibrio adecuado que permita balancear unas y otras necesidades, a fin de salvaguardar la salud y la organización política, social y económica del Estado.

La necesidad de paliar y administrar la coyuntura permitía preanunciar y así se ha concretado en casi todos los países afectados la generación de legislaciones especiales para la emergencia y que incluso, a veces, aparecen dictadas al margen de los mecanismos constitucionales.

Es por ello mismo que debe remarcarse que en cumplimiento de obligaciones internacionales (2) —que nuestro país ha asumido con jerarquía constitucional— esta legislación debe ser excepcional, de carácter temporal y con fecha límite, especialmente si se cercenan derechos de los gobernados, y debe ser supervisada, controlada y revisada por los órganos de los poderes legislativos y judiciales, conservando el juego que es propio de las instituciones republicanas y democráticas.

En este marco fáctico es que ha aparecido con general insistencia el reclamo público, a nivel internacional incluso, de retornar al normal funcionamiento de las instituciones del Estado allí donde los poderes de control quedaron minimizados por el aislamiento, advirtiéndose que, de lo contrario, pueden ponerse en grave riesgo derechos y libertades fundamentales, y ello vale no solo para la Argentina —a la que le sobra experiencia en materia de estados de emergencia, sobre todo luego de la crisis de 2001—, sino para todos los países del mundo (3).

Así las cosas y hecha la advertencia, cabe señalar también que, en el ámbito de la contratación internacional y para el operador jurídico, revestirá esencial importancia prever el marco jurisdiccional en el que deba o pueda plantearse la eventual controversia, pues solo a partir de allí se podrá efectuar una adecuada prospectiva de las posibles soluciones del caso, dada la inescindible relación entre ius y forum (4).

III. Abordajes en el ámbito interno y sus repercusiones internacionales

Esta legislación de emergencia, como es habitual en todas las situaciones de crisis, se manifiesta primeramente en el ámbito doméstico y allí es evidente, en general y también en nuestro país, una proliferación en la aparición de normas (5), ya sean normas materiales dispositivas, normas semicoactivas o normas derechamente coactivas e inderogables para la voluntad de las partes, que procuran dar respuesta a los problemas que se suscitan.

Es necesario detenerse en estas últimas, en las normas coactivas, que suelen aparecer de modo inmediato en el derecho interno en estos casos, pues con ellas se procura administrar la crisis con medidas de excepción, que se imponen e interfieren en las relaciones entre los particulares y entre estos y el Estado, modificándolas, bajo el signo de hallarse involucrados intereses de orden público; aparecen como “normas de orden público interno” de las que no cabe apartarse, v.gr., prórrogas de plazos para el pago de las obligaciones de distinta índole, prórrogas de contratos, reestructuración de deudas, limitaciones en las tasas de interés, paliativos para las situaciones de insolvencia con adecuaciones de reglas sustanciales o procesales, igual para casos de ejecución, promoción de determinadas actividades, restricción de otras, etc., etc. La emergencia de 2001 dejó muchos ejemplos en nuestro país.

Este tipo de normas, las coactivas del derecho interno, proporcionan soluciones que resultan indisponibles para la autonomía de la voluntad de las partes dentro del derecho propio, nacional, de cada país, y pueden desplazar las soluciones materiales acordadas por las partes en sus contratos y las disposiciones legales generales previstas para ese mismo ámbito contractual. Sin embargo, estas disposiciones carecen de virtualidad en casos internacionales, en la medida en que en su tipo legal contienen un alcance material de aplicación preciso, solo referido a cuestiones de derecho privado puramente nacionales e internas, en las que no están contemplados casos de naturaleza multinacional.

Es necesario prevenir, como recordaba muy bien Boggiano (6), sobre la tendencia a confundir las soluciones de estas normas coactivas del derecho interno con normas de policía, de aplicación inmediata, perentorias o internacionalmente imperativas, como las denomina nuestro Código Civil y Comercial en el art.2599, propias del derecho internacional privado (DIPr.).

En este marco: ¿pueden estas normas del derecho interno resultar aplicables a casos multinacionales?

Técnicamente, las normas coactivas del derecho interno solo resultarían de aplicación a un problema de índole multinacional si las normas del derecho elegido por las partes o las normas de DIPr. aplicables al caso (v.gr., normas de conflicto, de tratados o de la lex fori) remitieran al derecho nacional que las contiene, pues se encuentran en ese derecho.

Por otro lado, también puede ocurrir, sin embargo, que exista una coincidencia del contenido de esas normas con primeros principios de orden público internacional de la lex fori y que en, nuestro caso, inspiran el ordenamiento jurídico argentino (art.2600, Cód. Civ. y Com.), que son la cláusula general de reserva de nuestra legislación y que representan un límite excluyente para la aplicación material del derecho extranjero. Empero, en tal caso, lo que se estará aplicando para resolver el caso no son esas normas coactivas, sino el control de orden público de la solución material prevista para el contrato, con esos primeros principios de la lex fori, de los cuales la norma coactiva solo es una concreta expresión.

Por estas vías pues, las normas coactivas del derecho interno pueden aparecer vinculadas a la solución de un contrato o caso multinacional.

IV. Abordaje de la emergencia en el ámbito internacional

Las normas de policía, de aplicación inmediata, perentorias o internacionalmente imperativas, a diferencia de las normas coactivas que son propias del derecho interno, pertenecen al sistema del DIPr. de fuente interna o internacional, pues siempre contemplan casos multinacionales y dada su naturaleza especial y excepcional pueden aparecer como instrumentos técnicos a los que se recurra durante esta crisis, dentro de las legislaciones de emergencia, para replantear los términos jurídicos de las ecuaciones a resolver en áreas especialmente sensibles, por ejemplo, con normas orientadas a la regulación del mercado, la defensa de la competencia, la protección económica y en el ámbito de las operaciones vinculadas al comercio exterior.

Cabe recordar que estas normas tienen una estructura indirecta, pero unilateral, puesto que abandonan la neutralidad en la elección que es propia de la norma de conflicto clásica y autoeligen la aplicación para el caso, de su propio derecho interno, desplazando las normas generales del sistema del DIPr., esto es, las normas de conflicto y también las normas materiales creadas por el legislador o por la autonomía de la voluntad de las partes.

Son reglas exclusivas, excluyentes de todo otro tipo de normas, de aplicación inmediata, excepcionales y si se integran el paquete de la legislación de emergencia, también deberían ser temporales y con plazos, con fechas límite y, por su excepcionalidad, han de ser siempre, de interpretación restrictiva, solo aplicables a los supuestos previstos ellas e insusceptibles de extensión analógica, puesto que alteran el normal funcionamiento del sistema de DIPr.

La experiencia de 2001 nos muestra que, en nuestro país, ante esa crisis, que era de carácter nacional, las operaciones de comercio internacional fueron exceptuadas expresamente del alcance de las normas coactivas internas de pesificación de la emergencia. Sin embargo, ante una crisis global, cabe advertir y prevenir sobre las graves interferencias que, en las relaciones entre particulares, podrían provocar normas de este tipo, dictadas por los diferentes Estados —el nuestro incluido— en sus DIPr. de fuente interna, máxime si con ellas si se adoptan posturas autárquicas o fuertemente proteccionistas que conduzcan al aislamiento y no a la cooperación internacional.

Estas normas, cuya estructura ha sido advertida desde antaño y estudiada por la doctrina especializada —Wengler, Zweigert, Francescakis, Batiffol, Boggiano (7)—, se justifican en su excepcionalidad, por la necesidad de salvaguardar la organización política, social y económica del Estado, aparecen inspiradas en rigurosas consideraciones de interés u orden público y, aunque no siempre reflejen primeros principios de orden público tal como estos son descriptos, conceptualmente, en el art.2600, Cód. Civ. y Com., siempre expresan intereses superiores que el Estado se muestra especialmente interesado en proteger en el plano de las relaciones internacionales de derecho privado entre particulares e incluso entre estos y el propio Estado. Si esos intereses superiores no existieran, no nos encontraríamos frente a una auténtica norma de policía, sino ante una indebida “conexión de secuestro” (Goldschmidt) que aplicaría, injustificadamente, el propio derecho al caso, pudiendo tornarse la norma arbitraria e, incluso inconstitucional, según los derechos eventualmente afectados.

A través de estas normas, los acuerdos a los que se haya llegado por la autonomía de la voluntad de las partes y las reglas de solución materiales y/o conflictuales previstas por el sistema de DIPr. de fuente internacional o interna, elaboradas por el legislador, como soluciones a problemas de la materia, se ven interferidas por los intereses estatales que reconducen las soluciones previstas, imponiendo la aplicación de las reglas de los derechos nacionales y sus soluciones, que se autoeligen para la coyuntura, ahora, bajo el signo de la emergencia.

Estas normas así dictadas, se formulan por lo general dentro de los sistemas nacionales de DIPr. de fuente interna y raramente, se encuentran en fuentes de origen convencional o internacional (8).

Hoy en día, el reconocimiento de su carácter imperativo es un principio del derecho internacional privado y su aplicación en tal calidad ha sido recogida como Principio 1.4 en los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, que prevé: “(Normas de carácter imperativo) Estos principios no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes del derecho internacional privado”. También en el art.11 de los Principios de La Haya sobre elección del derecho aplicable a los contratos internacionales, se reconoce la aplicación preferente de las leyes de policía y orden público que determine el derecho del foro.

El operador jurídico internacional se encontrará en principio pues, con esas nuevas normas de policía excepcionales, de emergencia, interfiriendo en su relación jurídica:

  1. a) en el DIPr. de fuente interna de su propio derecho nacional, en la lex fori, entendiendo por tal, el derecho del país donde ha de plantearse la controversia;
  2. b) dentro del DIPr. de fuente interna de cualquier otro país, cuyo derecho resulte aplicable al caso, ya por una previa elección de las partes en el contrato o por vía del punto de conexión de la norma de conflicto previsto por el legislador como derecho aplicable, en la medida en que el país involucrado, afectado por la emergencia, haya recurrido a ellas como instrumentos de sus políticas fiscal, monetaria, de importación y exportación, etcétera.

En otro orden de ideas, siendo esta pandemia global, sería deseable que también pudieran generarse respuestas globales consensuadas y coordinadas, en el interés común, entre los gobiernos afectados, siguiendo la línea de los principios de equidad, igualdad, interdependencia, interés común y cooperación enunciados en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados de la ONU, A/Res.3281 (XXIX) de 1974 (9) y contemplando las ventajas de la solidaridad, puesto que la crisis no debería canalizarse mediante políticas nacionales de aislamiento o autárquicas, con apartamiento de los procesos de integración regionales, como el Mercosur en nuestro caso, o comunitarios, sino procurando una mayor cooperación internacional para dar respuesta colectiva a este reto global (10).

Sería inteligente, siguiendo esta línea de pensamiento, que se trabajara en lograr una unificación de criterios sobre fórmulas tendientes a restaurar y recuperar el orden económico internacional, con un nuevo desarrollo armonizado; servirían para ello, probablemente, normas de carácter sustancial, orientadas materialmente a superar la emergencia sobre las que es necesario acordar, introduciendo las adaptaciones que el nuevo escenario requiera, a través de nuevos acuerdos o protocolos internacionales.

Sin embargo, no debe desdeñarse como recurso técnico jurídico para buscar coincidencias y soluciones consensuadas el de reconocer la aplicación de los derechos nacionales de los Estados involucrados, como solución para algunos aspectos puntualmente sensibles o espinosos, elaborando normas de policía, pero de fuente internacional, dentro de esos mismos instrumentos.

V. Coordinación de la aplicación de las normas de policía dentro de los distintos ordenamientos del Derecho Internacional Privado

Cabe reparar ahora en cómo se coordinan las normas de policía o imperativas de los ordenamientos internos con las fuentes internacionales o convencionales vigentes, cuando se sobreponen en el mismo aspecto del caso y luego, en cómo se coordinan las de los ordenamientos de fuente interna entre sí.

Si bien en el primer caso, a primera vista, cabría responder con la regla de la supremacía del derecho internacional sobre la fuente interna (art.75, inc.22, CN; art.27, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados; art.2594, Cód. Civ. y Com.), lo cierto es que con mucha frecuencia se encuentra que los mismos tratados internacionales prescriben, por remisión expresa, el respeto de las normas imperativas o de policía del foro por sobre las reglas materiales de esos tratados (11).

Esto puede ocurrir también de manera implícita, a través de la aplicación de las cláusulas especiales de reserva de orden público contenidas en la gran mayoría de los tratados o convenios, dado que muchas veces —aunque no siempre—, reiteramos, estas normas de policía también son expresión de principios de orden público que se reconocen, en el propio tratado, como un expreso límite a su aplicación.

Otras veces se observa que hay instrumentos internacionales, que prescriben que debe recurrirse a las leyes aplicables en virtud de las normas de derecho internacional privado para cubrir determinados aspectos o, para colmar lagunas cuando estas no pueden integrarse con los principios generales de la propia convención, por ejemplo, como lo dispone el art.7.2 de la Convención de la ONU sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980). En tales casos y por esas vías, el intérprete habrá de encontrarse remitido a la aplicación de las normas de policía de emergencia que se hayan dictado en el DIPr. de los ordenamientos de aplicación, que vienen a imponerse a esas relaciones contractuales.

En cuanto a la coordinación de los ordenamientos de fuente interna entre sí, cuando contienen normas de policía, ya nos hemos referido, en primer lugar, a las normas de policía que surgen de la lex fori, esto es, que vienen impuestas por el propio DIPr. del juez, de fuente interna o convencional, y que este no puede soslayar, por tratarse de normas internacionalmente imperativas, de aplicación necesaria, exclusivas y excluyentes de toda otra disposición.

En segundo lugar, también hemos visto que puede arribarse a las normas de policía, esta vez del derecho extranjero, como consecuencia del principio de la justicia de proximidad, propia del método conflictual, así lo prevé el art.2599, Cód. Civ. y Com., primera parte, en la medida en que dispone que se debe admitir que cuando se ha de aplicar un derecho extranjero se pueden aplicar también aquellas normas de policía, de ese derecho extranjero, a las que se llega, porque se encuentran contenidas en el DIPr. del derecho elegido por la norma de conflicto de la lex fori, para resolver el caso. Sin embargo, es claro que esa norma de conflicto que nos permite llegar al derecho extranjero resulta aplicable porque no existe ninguna norma de policía de la lex fori que la haya excluido.

Cabe señalar que nuestro ordenamiento, tradicionalmente, respetó la norma de policía del derecho extranjero; así lo hacía el art.1208 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield, cuando disponía que “los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera no tendrán efecto alguno” y lo hace ahora, el art.2651, inc.f), Cód. Civ. y Com., cuando prevé que “los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno”, se trata, en ambos casos, de normas que transmiten un profundo respeto por la extranjería del caso y que no se hallan sometidas a exigencia de reciprocidad de ningún tipo, los únicos óbices serían que esas normas de policía extranjeras se opusiesen a una norma de policía de la lex fori o violasen principios de orden público de la lex fori —véase que el principio 3.3.1 de los Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales también recoge previsiones sobre los efectos de los contratos que violan normas de carácter imperativo.

Finalmente, y en tercer término, debe recordarse que el art.2599, Cód. Civ. y Com., dispone, expresamente, no solo que “cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas”, sino también “que cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso”.

Con base en todo lo expresado, es claro que en el Cód. Civ. y Com., se acogen tres vertientes para la aplicación de las normas de policía:

  1. a) Las normas de policía del DIPr. del juez, de la propia lex fori.
  2. b) Las normas de policía del derecho extranjero que deviene aplicable como consecuencia del normal funcionamiento de la norma de conflicto del DIPr. de la lex fori, si conforme a la teoría del uso jurídico, en el derecho extranjero elegido (lex causae), esa norma resultase aplicable al caso y,
  3. c) Las normas de policía de terceros Estados, como consecuencia de la recepción de la llamada teoría de la “data” que conduce a “tomar en consideración” también, las normas de policía o internacionalmente imperativas extranjeras, pertenecientes al DIPr. de un ordenamiento que no es aplicable al caso, pero cuya observancia se presenta con carácter indispensable debido a la existencia de lazos económicos preponderantes y tan estrechos de ese derecho con la situación jurídica de que se trata, que no pueden ser soslayados en la decisión, so riesgo de ignorar su realidad y fracturar la lógica de su solución legal (12).

Boggiano fue el primero que planteó entre nosotros la posibilidad de extraterritorializar las normas de policía extranjeras y de terceros Estados en jurisdicción argentina, señalando que se justifica el respeto de normas de policía extranjeras con el fin de establecer un espíritu de cooperación y solidaridad internacionales.

VI. A modo de conclusión

Es claro que, en situaciones de crisis como la que examinamos, un tribunal nacional siempre deberá privilegiar los intereses del foro, representados por sus propias normas de policía exclusivas y excluyentes y por los principios de orden público que inspiran su ordenamiento jurídico, que obsten a la aplicación de cualquier disposición que se les oponga (13). Sin embargo, no se agota allí la tarea de los operadores jurídicos, pues no debe perderse de vista que el DIPr. es un sistema de coordinación, un ordenamiento entre ordenamientos (Boggiano) y que esta disciplina, ante el avatar de la pandemia, desafía a los hacedores del derecho y a sus intérpretes a captar la realidad que plantean los casos multinacionales, en general, y los contratos multinacionales, en particular, y a elaborar normas que —aun si son de policía— contemplen los términos de intercambio con equidad, atendiendo a la excepcionalidad, cuando ello es indispensable por los superiores intereses involucrados, pero sin perder de vista la solidaridad y la cooperación internacional, evitando posturas autárquicas o xenófobas.

El objetivo será, una vez más, procurar la más justa solución a los graves problemas que se plantearán en la contratación internacional como consecuencia de esta singular coyuntura y sus particularidades.

Para ello será indispensable una labor legislativa competente, que comprenda con claridad, amplitud de miras y pragmatismo la complejidad de los casos que se plantean y la necesidad de armonizar libertades, derechos, obligaciones e intereses públicos y privados que se interrelacionan, como factores componentes de un escenario que, por un lado, es propio, pero simultáneamente, por otro, es globalmente compartido.

En ese marco serán necesaria una elaboración, equilibrada y prudente de normas de policía en el derecho internacional privado (DIPr.) de fuente interna e incluso, convencional, a fin de atender la coyuntura con soluciones de excepción, pero armonizables con el debido respeto de los derechos y libertades fundamentales de los particulares y, de seguido, será necesaria también una correcta y prudente interpretación y aplicación de esas normas por los tribunales nacionales.

Ambas tareas demandarán una debida perspectiva de la articulación que corresponde entre los ordenamientos aplicables y una correcta y prudente interpretación dentro de cada sistema.

Nuevos desafíos nos esperan, como diría Ortega: ¡Argentinos, a las cosas!

(*) Escribana y Abogada U. Salvador. Doctora en Derecho -UBA-. Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Profesora Titular de Derecho Internacional Privado (DIPr.) en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la Universidad de San Isidro Dr. Plácido Marín y antes en la Universidad del Salvador. Profesora de posgrado DIPr. en diversas Universidades del país. Redactora del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación (hoy ley 26.994) para colaborar con la elaboración del Título IV del Libro Sexto (DIPr); por el Ministerio de Justicia de la Nación para la elaboración del Proyecto de Ley de Arbitraje Internacional (hoy ley 27.449).

(1) Otros países, como China, han restringido ese gasto al 1% de su PBI, lo que se puede explicar por la alta participación estatal en las empresas, lo que determina que el 75% de la deuda corporativa esté en manos del Estado, con lo cual el respaldo estatal estaría presupuestado.

(2) Véase el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU (res. 2.200 A-XXI), 1966, que integra el listado de tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional en nuestro país y dice, en su art. 4º: “Los Estados partes en el presente pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente pacto por el Estado, este podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática”.

(3) Véase la entrevista a Michelle Bachelet, alta comisionada de la ONU para los Derechos Humanos, quien señaló a La Nación el 03/05/2020 “que en esta crisis hay gobiernos que están usando la crisis generada por la pandemia para restringir derechos e imponer modelos de gestión menos democráticos y casos en los que se está desoyendo y desobedeciendo lo que dictaminan los tribunales judiciales o se ignora al Poder Legislativo… y que (…) lamentablemente hay gobernantes que están siendo xenófobos y que están usando la crisis para reforzar sus políticas nacionalistas y racistas o para usar a los inmigrantes como chivos expiatorios”.

(4) Véase: UZAL, María Elsa, “Derecho Internacional Privado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, ps. 194 y ss.

(5) En la Argentina, desde el comienzo de la “cuarentena”, el Poder Ejecutivo, en poco más de un mes, dictó más de treinta decretos de necesidad y urgencia.

(6) BOGGIANO, Antonio, “Derecho Internacional Privado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, t. I, ps. 470-471.

(7) UZAL, María Elsa, ob. cit., ps. 172 y ss.

(8) Véase, p. ej., el art. VIII. 2b) del Acuerdo de Bretton Woods, que creó el Fondo Monetario Internacional, o el art. 9º del Acuerdo Bilateral con China sobre Formación de Empresas Binacionales, Beijing, 1990 (ley 24.851).

(9) El art. 31 de la Carta dice: “Todos los Estados tienen el deber de contribuir a la expansión equilibrada de la economía mundial, teniendo debidamente en cuenta la estrecha relación que existe entre el bienestar de los países desarrollados y el crecimiento y desarrollo de los países en desarrollo, y teniendo en cuenta que la prosperidad de la comunidad internacional en su conjunto depende de la prosperidad de sus partes constitutivas”.

(10) Véase la entrevista concedida por Guy Ryder, director general de la OIT, a La Nación, del 03/05/2010, “Sección Economía”, p. 5.

(11) Véase el art. 11, Convención sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, CIDIP V, México, 1994; art. 17, Convenio sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías del 22/12/1986; art. 9º, reglamento E.593/2008 (Roma I); art. 16, reglamento europeo 864/2007 (Roma II), entre otros.

(12) UZAL, María Elsa, ob. cit., ps. 180 y ss.

(13) AUDIT, Bernard, ““Droit international privé”, Economica, Paris, 2000, ps. 98-100; BOGGIANO, Antonio, ob. cit., ps. 472-473; GAUDEMET-TALLON, Hélène, “Le pluralisme en droit international privé: richeses et faiblesses”, Le Funambule et l’Arc-en-Ciel”, Recueil des Cours, 2005, ps. 261-264.