Autor | Mariela Carina Rabino |
Cita | Publicado en: Sistema Argentino de Información Jurídica - Cita Online: DACF180106 |
Sumario |
I.- Introducción.
En el marco de las etapas de la actividad económica de producción, distribución y consumo, nuestra época, caracterizada con frecuencia como tiempo de una “sociedad de consumo”, ha generado un nuevo protagonista de la vida jurídica especialmente débil, que es el consumidor (3).
Cabe coincidir en que los derechos del consumidor, son una especie del género “derechos humanos”(4).
Puntualizaremos, con la doctrina italiana (5), que la protección al consumidor no es sino una forma por la cual la empresa se encuentra controlada socialmente (6).
Reconocemos carácter interdisciplinario al llamado “derecho de los consumidores”; la problemática, en consecuencia, supera las normas del derecho civil, comercial, procesal, penal, administrativo, etc., para comprenderlas e integrarlas sistemáticamente.
Las Naciones Unidas mediante las Directrices para la protección del consumidor (Resolución 39/248 de la Asamblea General del 9/4/1985) recomiendan a los gobiernos fortalecer una política de educación y de acceso de los consumidores a una información que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a sus deseos y necesidades (art. 2, inc. d y c); también recomienda tener especialmente en cuenta las tradiciones culturales del pueblo de que se encuentren en situación desventajosa, tanto en zonas rurales como urbanas, incluidos los consumidores de bajos ingresos y aquellos que sean casi o totalmente analfabetos (art. 31); e imponen a los gobiernos el desarrollo de políticas enérgicas de protección del consumidor y la predisposición de infraestructuras adecuadas para aplicarlas (arts. 2 y 4).
Carecemos de fuente internacional que contemple toda la problemática consumeril. Pareciera que los Estados han preferido una protección interna más que internacional.
El tráfico y las comunicaciones globalizan las prácticas sociales más pueriles y dan gran impulso al comercio y la economía transfronteriza que, en muchos casos, permite establecer nuevas escalas de valores utilitarios, ajenos a las clásicas tradiciones espirituales, produce lo que podría llamarse una “globalización salvaje” (7).
“La necesidad de regular en forma especial la contratación con consumidores surge no de la pretensión de dotarlos de prerrogativas especiales ni de derechos de carácter privilegiado, ‘sino de reconocer su situación de debilidad estructural en el mercado y construir un sistema de soluciones que lo eleve a una posición de igualdad real y de seguridad jurídica'” (8).
La protección (9) se impone en el Derecho Internacional Privado, por cuanto la internacionalidad lo torna aún más vulnerable, y en consecuencia requiere normas especialmente adaptadas, el Código Civil y Comercial de la Nación viene a colmar la laguna.
En el presente trabajo procuraremos reseñar la normativa vigente en materia de contratos de consumo con elementos internacionales, es decir, aquellos que se relacionan con el territorio de por lo menos dos Estados nacionales; con una especial referencia a Internet.
II.- Fuente internacional.
a) En general.
A nivel internacional se alcanzaron algunos textos convencionales en materias específicas como transporte (10) (Convenio de Montreal de 1999 (11)), responsabilidad por el producto (12) (Convención de La Haya sobre la ley aplicable a la responsabilidad por el hecho del producto de 1973 (13)), turismo (Ver: Organización Mundial del Turismo, Código de Ética de mayo de 2005), entre otras.
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de Viena de 1980, vigente en nuestro país (14), excluye expresamente de su ámbito de aplicación la venta a consumidores (art. 2º, ap. a). La razón principal para ello fue evitar un eventual conflicto entre las normas convencionales y las leyes de orden público de protección al consumidor incorporadas a las legislaciones internas de los Estados parte (15).
A nivel regional, en la Unión Europea encontramos una regulación completa (16). En el ámbito del MERCOSUR, se trabajó casi desde el comienzo del proceso de integración en la temática de la defensa del consumidor a través del Subgrupo de Trabajo Nº 10, en su marco se creó la Comisión de Defensa del Consumidor (17) y del Comité Técnico Nº 7, integrante de la Comisión de Comercio. La estrategia adoptada parece encaminada a abordar conjuntamente normas de jurisdicción y de derecho aplicable, sin embargo, solo se ha logrado elaborar el Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en materia de consumo de 1996 (18).
Dicho protocolo no ha entrado en vigencia porque autoexcluye su presentación ante los parlamentarios nacionales para la aprobación legislativa si no va acompañado del “Código de consumidor”, sin acuerdo para concluirlo hasta el presente.
Solo cabe rescatar el derecho derivado que muestra los acuerdos que fueron susceptibles de alcanzarse en materia de derecho de fondo, las Resoluciones del GMC, tales como: Res. Nº 123/96 Defensa del Consumidor: conceptos; Res. Nº 124/96 Derechos básicos; Res. Nº 125/96 Protección a la salud y seguridad del consumidor; Res. Nº 126/96 Publicidad; Res. Nº 42/98 Garantía contractual, entre otras.
En el mismo nivel regional, no podemos olvidar de mencionar el proyecto de Convención Interamericana presentado en la OEA por Argentina, Brasil y Paraguay, que ha quedado trunco (19). b) El Protocolo de Santa María.
Por Dec. Nº 10/96 del CCM se aprobó en Fortaleza el 17 de diciembre de 1996, el Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo, que fue hecho en la ciudad de Santa María el 22 de noviembre del mismo año.
Destaca entre sus objetivos la necesidad de brindar al sector privado de los Estados parte un marco de seguridad jurídica que garantice soluciones justas y la armonía de las decisiones jurisdiccionales vinculadas a las relaciones de consumo, en la convicción de la necesidad de dar protección al consumidor y adoptar reglas comunes, sobre jurisdicción internacional.
El anexo califica autónomamente las relaciones de consumo como “el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final”. Equipara a éstas, “la provisión de productos o la prestación de servicios a título gratuito, cuando se realicen en función de una eventual relación de consumo”.
Su ámbito material se ciñe a las relaciones de consumo derivadas de contratos en que uno de los contratantes sea un consumidor y quedan excluidas, las derivadas de los contratos de transporte (art. 1º) contempladas en otros instrumentos específicos.
En cuanto al ámbito espacial, establece su aplicación a las relaciones de consumo que vinculen a los proveedores y los consumidores con domicilio en diferentes Estados parte o con domicilio en el mismo Estado parte y la prestación característica realizada en otro Estado parte. Contiene una calificación autárquica de domicilio, en el caso de una persona física lo entiende como la residencia habitual o el centro principal de sus negocios y en caso de persona jurídica, la sede principal de administración o el lugar donde funcionen filiales, sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de representación.
La regla general en materia de jurisdicción (el art. 4º) la atribuye a los jueces o tribunales del Estado en cuyo territorio esté domiciliado el consumidor (forum actoris) y también se dispone que el proveedor podrá demandar al consumidor en su domicilio.
Como solución alternativa se admite una jurisdicción concurrente excepcional, por voluntad exclusiva del consumidor manifestada expresamente al entablar demanda, en los Estados de: celebración del contrato, cumplimiento de la prestación del servicio o entrega de los bienes, y el domicilio del demandado.
Si el demandado tuviere domicilio en un Estado parte y en otro una filial, sucursal, agencia o cualquier otra especie de representación, con la cual realizó las operaciones que generaron el conflicto, el actor podrá demandar en cualquiera de ellos (art. 5 y 6).
En el supuesto de pluralidad de demandados, el Protocolo establece que podrá entablarse ante el domicilio de cualquiera de ellos (art. 7).
Los criterios atributivos de jurisdicción guardan un contacto razonable y previsible, para ambas partes contratantes, al requerir la necesaria actuación del proveedor en el domicilio del consumidor (acumulación).
El art. 10 dispone que la ley procesal aplicable será la del lugar del juicio, sin perjuicio de ello estable normas procesales especiales para los actos practicados a distancia (art. 9). Si lo autoriza el ordenamiento del foro, mediante dichas normas se permite que el proveedor pueda contestar demanda, ofrecer prueba, interponer recursos, así como realizar los actos procesales que de ellos deriven ante los jueces de su propio domicilio. Esta disposición no resultará aplicable cuando el proveedor posea filiales, sucursales, agencias u otro tipo de representación, en el Estado donde tramita el proceso.
A fin de posibilitar los actos procesales a distancia mencionados designa a las Autoridades Centrales y al Protocolo en materia de cooperación y asistencia de Las Leñas. Requiere que las comunicaciones que se cursen, deben proporcionar la información necesaria sobre el derecho aplicable tanto sustancial como procesal, debidamente certificados a fin de permitir al proveedor demandado ejercitar debidamente sus derechos (art. 9, par. 1º). La tramitación a distancia resulta novedosa y puede generar un procedimiento eficaz, aunque no se advierta que pueda dispensar de la necesidad del debido control del proceso in situ.
Por último regula el reconocimiento y ejecución de sentencias que se tramitará mediante solicitud y por intermedio de las Autoridades Centrales (art. 11). La jurisdicción indirecta será apreciada según el art. 12 conforme a las reglas del mismo tratado.
Debido a que la normativa del Protocolo de Santa María no contiene ninguna disposición expresa que prohíba a las partes elegir un tribunal (judicial o arbitral) para dirimir sus controversias, se ha discutido si, en dicho ámbito, resulta factible admitir la autonomía jurisdiccional. Podría pensarse entonces que “si no se encuentra prohibido, está permitido”. Sin embargo, se ha puesto de relieve que si bien es cierto que no existe una prohibición, de la lectura del Protocolo surge que las jurisdicciones que allí se establecen son excluyentes de otras que podrían surgir de un acuerdo de prórroga en el que se autorizara al consumidor a incoar su demanda ante tribunales distintos de los indicados en el Protocolo o que el consumidor demandara al proveedor en un país en el cual éste tuviera bienes y dicho proveedor no cuestionara la competencia del tribunal (20). La terminología que utiliza el artículo 5° del Protocolo (las expresiones textuales son: “excepcionalmente” y “por voluntad exclusiva del consumidor”) daría a entender que las jurisdicciones establecidas por el Protocolo son excluyentes de otras
(21).
Ante su falta de vigencia, la doctrina recomienda su aprobación (22).
III.- Fuente interna.
El derecho argentino carecía de normas reguladoras en materia de consumidores transfronterizos. La reforma constitucional de 1.994 incluye en los arts. 42 y 43 su protección, sin embargo ni el Código Civil ni la ley 24.240 contemplaban el caso con elementos internacionales, salvo el artículo 604 de la ley de navegación, 20.094 (norma de policía que protege al pasajero).
Sin embargo, de dichas normas surgen principios basilares, con jerarquía de grandes primeros principios de nuestra legislación, v. g. principio protectorio, principio antidiscriminatorio, proscripción de cláusulas abusivas, protección de intereses económicos (reparación de daños), derecho a acceder a la organización colectiva para la defensa de sus derechos y el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz.
El Código Civil y Comercial de la Nación dispone en el Título IV, Capítulo 3, Sección 12º, una regulación particular pero se ciñe a la materia contractual, y de esta forma, el resto de las cuestiones quedan subsumidas en las normas de conflicto generales, por ejemplo carecemos de norma especial sobre responsabilidad del producto y resulta abarcada por la norma general de los arts. 2656 y 2657.
Establece la jurisdicción en el artículo 2654 y el derecho aplicable en el artículo 2635, en consonancia con uno de los principales ejes de la reforma, el derecho del consumidor (23). a) Calificaciones.
A los fines de calificar, definir quién es consumidor, cabe remitirse a las normas pertinentes del nuevo código, cuyos arts. 1092 y 1093 definen la relación y el contrato de consumo, entre otros.
El legislador ha omitido expresamente una calificación autónoma o autárquica en los casos internacionales al visualizar las diferencias del derecho comparado (24).
La doctrina argentina ha señalado con acierto que desde la idea primigenia del “ciudadano consumidor” -“todos somos consumidores”-, expresada por Kennedy en 1962, según la cual el consumidor es la persona a la que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o indirectamente en tal rol, se ha pasado a pensar al consumidor como un adquirente en situación de desigualdad ante contratos predispuestos. Se suele destacar la existencia de una franja de consumidores más débiles, constituida por jubilados, carenciados o niños, a quienes a veces se ha denominado subconsumidores, merecedores de especial tutela en cuanto a sus necesidades, y la forma de satisfacerla (25).
Del mismo modo, debe recurrirse a las normas de amplia regulación sobre prácticas abusivas (Arts. 1096 y ss.), modalidades especiales (Arts. 1104 y ss.) incluidos los medios electrónicos (Arts. 1106 y ss.) y las cláusulas abusivas (Art. 1117), las cuales tienen injerencia en los supuestos con elementos extranjeros. Especialmente aquellas que contienen calificaciones referidas a la utilización de medios electrónicos, en el art. 1106, la información sobre los medios electrónicos, art. 1107, las ofertas por medios electrónicos, art. 1108 y el lugar de cumplimiento, art. 1109 (26).
El art. 1109 contiene una calificación de lugar de cumplimiento, abarcativa del derecho aplicable y de la jurisdicción. Textualmente dispone: “En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato…”.
A fin de guardar coherencia con el art. 2 de la Convención de Viena, Uzal considera que se ha de excluir del alcance de nuestro concepto las mercaderías compradas en subasta judicial, en ejecución de sentencias u otras que se realicen por resolución legal, los títulos de créditos, las acciones emitidas por sociedades y el dinero, los buques, embarcaciones, aeronaves y la electricidad (27).
b) Jurisdicción.
1.- Criterios atributivos de jurisdicción.
La norma de jurisdicción (28) distingue su atribución según la calidad del actor, es decir, para el consumidor se abren múltiples foros concurrentes a su elección, en cambio si el consumidor reviste el carácter de demando sólo puede interponerse la acción ante los jueces del Estado de su domicilio, con carácter de exclusivo.
El nuevo código “ha previsto un abanico de foros disponibles, todos ellos razonablemente previsibles, a favor del consumidor actor y para garantizar y facilitar su acceso a la justicia” (29).
El consumidor tiene disponibles las siguientes jurisdicciones: lugar de celebración del contrato, lugar de cumplimiento de la prestación del servicio, lugar de la entrega de bienes, lugar de cumplimiento de la obligación de garantía, lugar del domicilio del demandado o lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. Asimismo, cuenta con otros foros concurrentes que dependerán de la condición del proveedor, en el supuesto que tenga sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial podrá accionar en dichos lugares cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
Autorizada doctrina entiende que “dada la evidente protección reforzada que el legislador pretende brindarle al consumidor, no resultaría lógico que la norma de jurisdicción referida a los contratos en general abra más foros de jurisdicción en nuestro país que la norma especialmente dirigida a los contratos de consumo. Por lo tanto, una interpretación a la vez teleológica y sistemática del art. 2654 debe asegurar el ejercicio de la jurisdicción argentina cuando en nuestro país esté la residencia habitual del demandado (si es que se identifica en el caso concreto alguna diferencia entre esta noción y la de domicilio), y también cuando se produzca aquí la ejecución de alguna prestación del contrato, aunque no se trate específicamente de los tres casos de cumplimiento expresamente mencionados en el artículo” (30).
La ampliación propuesta presenta dificultades por cuanto agregar la residencia habitual del demandado resulta muy poco probable, ante un proveedor que al operar en un mercado internacional generalmente utiliza figuras asociativas, sumado a la calificación autónoma de domicilio del art. 2613, por cuanto de tratarse de una persona física el domicilio se aparta del legal y se acerca a la residencia habitual. Sin embargo, debemos recordar que el art. 2608 contiene una norma de jurisdicción internacional que consagra el domicilio o residencia habitual del demandado como criterio atributivo universalmente aceptado; en tanto norma general resulta aplicable a todos los supuestos, incluido el que nos ocupa y en consecuencia puede recurrirse a dichos foros. Por otro lado, abrir jurisdicción ante cualquier lugar de cumplimiento, como dispone el art. 2650, inc. b tornaría imprevisible para el demandado-proveedor, con vulneración de su derecho de defensa; por ello la conexión debe resultar evidente y no meramente circunstancial, con un adecuado y equilibrado nivel de protección.
Otra crítica se sustenta en la prohibición de la jurisdicción del domicilio o la residencia habitual del consumidor (31). Sin embargo la mentada exclusión resulta inexistente y aunque no se consagra expresamente el forum actoris, puede colegirse que seguramente coincidirá con el lugar de celebración, el lugar de cumplimiento, el lugar de garantía, etc., todos ellos contemplados.
Ahora bien, en el hipotético supuesto que los jueces indicados por la norma resulten inaccesibles al consumidor en un caso concreto, cabe el recurso al foro de necesidad general, expresamente estipulado en el art. 2602.
Por su parte el art. 1109 fija la jurisdicción del lugar de cumplimiento en aquellos contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares. Como expresamos, posee una calificación de lugar de cumplimiento, “aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación”. En principio el art. 2654 desplaza al 1109 en razón de su especialidad, sin embargo una interpretación teleológica puede conducirnos a su aplicación en los casos que abra un foro jurisdiccional que permita al consumidor acceder a la jurisdicción y al proveedor garantizar su derecho de defensa.
2.- Prorroga de jurisdicción.
El último párrafo del artículo 2654 prohíbe el acuerdo de elección de foro, en igual tesitura el art. 1109 considera a la cláusula de prórroga como no escrita y en consecuencia reviste el carácter de cláusula abusiva (32). Por su parte, el art. 1651 enuncia las controversias excluidas del arbitraje e incluye en el inciso c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores. Prohibición que coexiste con sistemas arbitrales de consumo, como la Ley 2963 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (33).
De este modo recepta la jurisprudencia en la materia. Así, la Cámara Nacional Comercial, Sala E, resolvió que “Las prórrogas de jurisdicción extranjera, tanto arbitral como judicial, que lucen consignadas en los contratos que vincularían a inversionistas argentinos con entidades financieras extranjeras que habrían operado para captar dinero, no son oponibles, en tanto carecen de fuerza vinculante en la fase inicial del juicio por encontrarse controvertido si aquéllos fueron efectivamente suscriptos por las partes involucradas” (34).
En tanto la Sala B sostuvo que “debe tenerse por no convenida en los términos del art. 37 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) la cláusula de prórroga jurisdiccional por la cual se establece que el banco puede iniciar acciones judiciales contra el cliente ante los tribunales del domicilio de éste, pero sólo faculta al cliente a accionar contra el banco ante tribunales extranjeros, toda vez que dicha estipulación exhibe un evidente desequilibrio entre los contratantes en tanto opera de un modo desigual frente a idéntica contingencia, en clara violación a la garantía de igualdad ante la ley” (35).
En la misma línea interpretativa, la Sala F en “Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa v Credit Suisse” (36); y en “HSBC Bank Argentina SA c/Ventura Javier David s/ secuestro prendario”; entre otros.
Y se aparta de la postura doctrinal que sugería una aceptación del acuerdo de prórroga con determinados límites (37).
3.- Acción colectiva.
El marco de los procesos colectivos se encuentra en el capítulo de nuevos derechos y garantías que trajo la reforma constitucional de 1994 y, en particular, el derecho al amparo (o la tutela judicial efectiva) creado por el artículo 43 que especialmente sostiene la procedencia de una acción judicial rápida y expedita que puede interponer toda persona por el acto lesivo de autoridad pública o de particulares. Expresamente dispone: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.
En igual sentido, las modernas Constituciones prevén que los ciudadanos puedan accionar de modo conjunto cuando están en juego derechos de incidencia colectiva.
Para que esto sea posible, es necesario verificar: a) cuál es la naturaleza jurídica del derecho en juego; b) quiénes son los sujetos habilitados a reclamar protección; c) bajo qué condiciones puede resultar admisible una acción; y d) cuáles son los efectos que derivan de la resolución que en definitiva se dicte. Si bien la mayoría de los estudios se refieren a derechos de los ciudadanos hacia el interior de su Estado, el mismo análisis se puede verificar en las relaciones transfronterizas.
Es más: pareciera que sin la herramienta de los procesos colectivos, en cuanto facilitadora de la justicia procesal, difícilmente se pueda lograr la justicia sustancial. Máxime por el sinsabor que produce en el consumidor individual ante el bajo importe a reclamar y los costos y avatares de un proceso judicial, aún más elevados en casos internacionales.
Como indicó la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina, en la causa “Halabi” (38), es necesario:
a) verificar una causa fáctica común;.
b) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y.
c) la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.
Interesa especialmente el problema particular de la participación de consumidores extranjeros en acciones colectivas iniciadas en el domicilio del proveedor, ya que esto puede facilitar el acceso a la justicia y una efectiva protección. En los daños ocasionados por vicios o productos defectuosos, ya existen abundantes antecedentes de daños masivos, por ejemplo el caso “Abad, Carlos vs. Bayer Corp”, iniciado por 600 argentinos ante la Corte del Séptimo Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estrados Unidos de Norteamérica (39).
En definitiva, para el ejercicio de acciones colectivas contra proveedores en casos transfronterizos de protección del consumidor, deberemos estar ante una relación de consumo que implique la existencia de un interés plurindividual homogéneo o transindividual. Éste se manifestará en la existencia de múltiples relaciones de consumo (40).
Al igual que en otros tipos de procesos, pueden presentarse situaciones de litispendencia, acumulación objetiva y subjetiva e integración de la litis (41). A nivel interno, la Corte Suprema dispuso el Registro Público de Procesos Colectivos (42) y más tarde el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos (43). Para supuestos internacionales contamos con el artículo 2.604 relativo a la litispendencia internacional y deberemos tener muy presente los artículos 2.611 sobre el deber de cooperar y 2.612 que posibilita la comunicación directa entre autoridades jurisdiccionales extranjeras.
c) Derecho aplicable.
En el derecho aplicable, el art. 2655 sigue la línea tuitiva al elegir como principal al derecho del domicilio del consumidor en determinados supuestos que de estar ausentes rige subsidiariamente el derecho del lugar de cumplimiento y de fracasar también este punto de conexión se recurre al derecho del lugar celebración; se trata de una norma de conflicto con un punto de conexión subsidiario en cascada.
Los supuestos en los que rige la ley del domicilio del consumidor son enunciados en cuatro incisos, a saber:.
a) Si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en elEstado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato.
b) Si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor.
c) Si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuaren él su pedido.
d) Si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte yalojamiento.
Asimismo dichas calificaciones pueden enriquecerse con aquellas formuladas en los artículos 1104 (contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales), 1105 (contratos celebrados a distancia), 1106 (utilización de medios electrónicos), 1108 (ofertas por medios electrónicos).
La norma de conflicto materialmente orientada a favor del consumidor no descuida la equidad y la previsibilidad, necesarias a fin de garantizar el derecho de defensa del co-contratante del consumidor (44).
Sin olvidar la posibilidad de recurrir a la cláusula de excepción dispuesta en el art. 2597 que permitirá apartarnos de las elecciones establecidas por el legislador en el art. 2655 en el supuesto que el derecho elegido carezca la proximidad con los hechos del caso, la cual brinda una notable flexibilidad al sistema.
Tanto la autonomía conflictual como material se encuentran vedadas expresamente en el artículo 2651 in fine, al entender al contrato de consumo como una categoría especial, punto de inflexión del principio de la autonomía de la voluntad.
Sin olvidar el art. 604 de la Ley 20.094 que en tanto norma de policía desplaza a la norma de conflicto general y autoelige al derecho argentino. La responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje en “todo contrato de transporte de persona por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino”, o cuando son competentes para entender en la causa los tribunales argentinos, está regido por el derecho argentino.
Los contactos con el territorio argentino que justifican la autoelección son el lugar de celebración, el lugar de iniciación o culminación, todos ellos en el país y la jurisdicción argentina. Boggiano critica el último contacto por entender como injusto que la jurisdicción determine el derecho aplicable, “es comulgar con el forismo más radical” (45), y justifica mediante el planteo de supuestos en los cuales la jurisdicción argentina vendría dada por contactos casuales sin vinculación ninguna con el contrato de transporte de personas.
III.- Un supuesto de especial consideración.
El comercio electrónico resta importancia a la distancia, tanto en la publicidad como en la comercialización y las ventas al por menor de numerosos productos y, sobre todo, de servicios, sector que ha adquirido un gran desarrollo. Junto a estas características, surgen nuevos modelos de consumo, acompañados de un neo-formalismo, caracterizado por la “estandarización” del contrato, por su uniformidad, por las “condiciones generales de contratación” o “cláusulas generales predispuestas”; son los “contratos de adhesión” (46), exigencia de un tráfico negocial que ha adquirido junto con su celeridad, rasgos de notable rigidez. En efecto, van de la mano, una gran facilidad y celeridad para contratar con un fuerte detrimento de la debida información, de la reflexión y del cabal conocimiento de los alcances del contrato.
Surgen entonces las mismas dos preguntas, cuál es la jurisdicción(47) y cuál el derecho aplicable. En realidad, dichos contratos las establecen en sus cláusulas predispuestas.
Así, por ejemplo, al momento de suscribir las condiciones generales de Facebook, se establece una prórroga de jurisdicción ante los jueces de Santa Clara, California, Estados Unidos.
Plantearemos un caso hipotético para evidenciar las dificultades que se presentan y las posibles alternativas. Supongamos que el consumidor se domicilia en nuestro país, según lo analizado anteriormente, dicha cláusula será abusiva y por tanto nula para el derecho argentino. Cabe entonces preguntarse cuál es la solución que brinda el derecho ante cuyos jueces se prorroga la jurisdicción.
Cabe destacar que la UCITA (Uniform Computer Information Transaction Act), normativa uniforme para regular el comercio electrónico en los Estados Unidos, que fuera promovida por las empresas de software, dispone en materia jurisdiccional que una cláusula de elección de foro no será aplicable si altera una protección obligatoria de los consumidores. A su turno, en los contratos de consumo en los que se requiere entrega física, la jurisdicción será la del lugar de la entrega. En los casos de entrega electrónica, en cambio, se rigen por el lugar donde el licenciante está ubicado al momento de celebrarse el acuerdo. En consecuencia el principio general es que la jurisdicción es la del consumidor, pero la prórroga será válida si el derecho del foro elegido ofrece las mismas garantías que las concedidas por las del propio juez del domicilio.
Será el juez quien deberá evaluar en el caso concreto si mantiene la protección al consumidor en el supuesto de prórroga o si el derecho del foro brinda las mismas garantías que confiere el juez del domicilio del consumidor. En consecuencia resulta oportuno consultar la jurisprudencia de sus tribunales. La regla general es la admisión de los acuerdos (48), aunque encontramos jurisprudencia que lo ha declarado sin efecto cuando la parte débil es privado de su juez natural (49), lo cierto es que desde los noventa se ha pronunciado en numerosas ocasiones a favor de su validez (50).
¿Qué derecho rige la validez o invalidez de dicha cláusula? La respuesta al interrogante dependerá del juez que intervenga, una nueva muestra de la estrecha relación entre forum e ius. Si entiende el juez argentino aplicará el art. 2655 y en la medida que entienda comprendido el supuesto de hecho en el inciso a) aplicará el derecho del domicilio del consumidor, en su defecto el derecho del lugar de cumplimiento, calificado como proponemos según el art. 1109 será el lugar donde se presta efectivamente el servicio, es decir, también el domicilio del consumidor. En ambos casos nos conduciría al derecho argentino y en consecuencia a la invalidez de la prórroga de jurisdicción predispuesta.
Ahora bien, la disparidad apuntada genera diversas problemáticas que van desde una posible litispendencia internacional hasta el desconocimiento de sentencias extranjeras. La falta de reconocimiento significa la imposibilidad de brindar una tutela efectiva al consumidor, ya que la probable sentencia argentina no sería reconocida en California por cuanto entendería la incompetencia de nuestros jueces en base a la prórroga; y lo mismo a la inversa, es decir una posible sentencia de los jueces de California sería rechazada para su reconocimiento en nuestro país ante la nulidad de la prórroga.
Parecería que ante la jurisdicción argentina, nuestro consumidor tendría garantizado el acceso al juez mediante la resolución sobre la nulidad de la cláusula de prórroga, tal y como ha sido dispuesto por la jurisprudencia francesa en el caso Frédéric X. v Facebook Inc., d el Tribunal de Grande Instance de París, del 5 de marzo de 2015 (51).
Ahora bien, dicha resolución no garantiza una tutela judicial efectiva, ya que ante la falta de cumplimiento voluntario de la supuesta sentencia favorable, todo lo actuado se vería frustrado por la imposibilidad de hacerla efectiva donde el demandado tenga bienes, es decir en California.
La comunidad jurídica ha elaborado mecanismos para sortear el fraccionamiento transfronterizo con una adecuada tutela, entre otros encontramos los siguientes:.
1) A fin de resguardar relaciones con modalidades de posibles cláusulas subrepticias, oscuras, abusivas,sorpresivas, exonerantes de responsabilidad o excesivas, los Estados nacionales han ido introduciendo normas de policía y normas sustanciales, convencionales o no, que exigen un “mínimo estándar” de protección. Muchas veces estas disposiciones son uniformemente establecidas por medio de mecanismos de control idóneos, elaborados y aplicados por los poderes públicos, entidades gubernamentales, nacionales o internacionales, e incluso por organizaciones de los propios consumidores, de las que hay experiencias en varios países
(Argentina, Alemania, Bélgica, Francia, Suiza, Holanda, Gran Bretaña, España, Italia, etc.). Los países nórdicos, por ejemplo, han institucionalizado la figura de ombusman de los consumidores, extendida luego a diversos países, cuyo cometido es velar por la licitud en las prácticas comerciales. En el caso planteado, la postura argentina es clara y contundente, en cambio en Estados Unidos dependerá del criterio judicial.
2) Aparecen con mucha insistencia, propuestas para recurrir a métodos alternativos de solución de disputas(arbitraje, mediación, etc.). Se ha promovido bajo nuevas formas, específicamente online, una suerte de cibertribunales. Los cuales no son una invención, en la práctica ya existen. Un ejemplo es el cibertribunal peruano (52), una asociación creada en 1999 y que ofrece servicios de conciliación y arbitraje online para litigios derivados de Internet. Asimismo son un interesante aporte las soluciones de las ICANN rules, para resolver disputas sobre marcas de comercio y nombres de dominio. La única barrera “física” infranqueable sería la de la ejecución ya que requiere necesariamente el auxilio de una autoridad pública, salvo regulación internacional, donde los Estados se comprometan a la ejecución de tales decisiones (53). Recientemente, el parlamento europeo aprobó sendos instrumentos legales relacionadas con la resolución alternativa de conflictos Alternative Dispute Resolutions (ADR) derivados del comercio transfronterizo B2C y sobre plataformas de Online Dispute Resolution (ODR) – Resolución de Litigios en línea (RLL) para consumidores (54). Sin perjuicio de la prohibición a prorrogar jurisdicción dispuesta por el derecho argentino, a la cual hicimos referencia, podríamos considerar en primer lugar que las jurisdicciones estatales se muestran más proclives a la utilización de medios electrónicos de comunicación (55)(nótese las reformas recientemente producidas en el ámbito de la justicia nacional y de la Provincia de Buenos Aires); en segundo lugar, el Protocolo de Santa María contempla un procedimiento a distancia; y en tercer lugar, los países donde se encuentran los principales proveedores (U.S.A. y U.E.) aceptan dichas prácticas. Todo ello nos conduce a plantear la necesidad de flexibilizar nuestros criterios a los efectos de alcanzar el acceso a una jurisdicción efectiva para el consumidor.
3) Otra posibilidad sería que el consumidor argentino demandara en Santa Clara, California. Aunque contaracon los recursos económicos a tal fin o se valiera de una acción de clase, resulta interesante el planteo de Najurieta, quien destaca que no debe perderse de vista la desprotección en que puede quedar sumido el consumidor en el supuesto de que demande a su cocontratante en el extranjero ante el foro del domicilio o residencia habitual de éste. Así, ese juez extranjero aplicará al caso su sistema de normas de Derecho Internacional Privado y las normas de fondo que ese sistema tenga. Puede suceder que quede excluido de las normas imperativas protectoras de los consumidores dictadas en el país en el que demandó, normas que son aplicadas en defensa de los derechos de los consumidores residentes. Así, el consumidor que reside en Argentina quedará al margen de las normas protectoras (56).
4) Organismos internacionales representativos de los consumidores y de los empresarios comparten la posturade brindar como protección mínima, tanto a nivel jurisdiccional como sustancial el derecho del país del domicilio del consumidor. En tal entendimiento, la Consumers International, federación mundial de organizaciones de consumidores, con sede en Inglaterra, sostiene que: “el principio rector (…) es que, cualquiera sea el lugar en que una transacción se concluya, el consumidor no debería ser privado de la protección que ofrece la ley del país de su residencia y que cualquier disputa debería poder ser ventilada en este país. Lo contrario llevaría a crear incertidumbre en el consumidor, si debe atarse a principios relacionados con una legislación que no conoce, y tal incertidumbre sólo crearía desconfianza en el uso del comercio electrónico (57). Por su parte, las Directrices de la OCDE para la protección del consumidor en el contexto del comercio electrónico disponen que “las transacciones transfronterizas entre consumidores y proveedores, sean realizadas electrónicamente o de otra forma, están sujetas al marco existente respecto de la ley aplicable y la jurisdicción”. Agregan que al considerar los marcos normativos vigentes “los gobiernos deben tender a asegurar que estos marcos provean equidad a consumidores y proveedores, faciliten el comercio electrónico, tengan como resultado para los consumidores un nivel más alto de protección y no menor al que se les asegura para otras formas de comercio, y provea a los consumidores de un acceso real a mecanismos de resolución de conflictos y recursos que sean justos y en tiempo, sin que impliquen un costo indebido o una carga”. A tal fin, “los representantes de los consumidores y los gobiernos emplearán tecnologías de información innovativas y las utilizarán para ampliar la concientización de los consumidores sobre su libertad de elección”.
5) Desde el Derecho Internacional Privado argentino cabría entonces propiciar una regulación específica sobrela protección del consumidor en los contratos a distancia y en comercio electrónico, similar a la adoptada en la Unión Europea (58). Asimismo, proponer una flexibilización de todos sus recursos. Así proponemos un reconocimiento in favorum, es decir, con el objeto de proteger a la parte débil, en este caso el consumidor. Significa atenuar los requisitos, puntualmente el criterio de control jurisdiccional, y dar lugar al multilateralismo crítico propuesto por Boggiano, en el sentido de controlar que el juez sentenciante presente un contacto razonable, sin exorbitancia con el caso, aunque no sea el criterio atributivo de jurisdicción que dispone el legislador argentino.
V.- Reflexiones finales.
1º) La carencia de fuente internacional e interna en materia de contrato de consumo transfronterizo ha sido colmada por el nuevo Código, abarcativo de la jurisdicción y el derecho aplicable.
2º) La complejidad que presentan los casos, especialmente la contratación y prestación de servicios electrónicos, pone de manifiesto el fraccionamiento y evidencia un claro riesgo de desprotección al consumidor. La vía pertinente sería un tratado a nivel universal que se presenta como lejano y aunque llegara pronto tampoco estaría exento de dificultades. Vale la pena insistir en la pertinencia de introducir reformas progresivas y de utilizar mecanismos flexibles, así como la adopción y difusión de instrumentos de soft law, puede contribuir a desbrozar un camino que se muestra difícilmente franqueable para las convenciones rígidas (59).
3º) Así como el comercio, que no puede funcionar si para la simple aceptación de una demanda es preciso esperar varios meses o hasta años, sin el menor índice de efectividad de la decisión que será finalmente adoptada, el consumidor tampoco si la resolución de un problema internacional implica un calvario procesal en el cual intervienen varias jurisdicciones aisladas. En muchos casos estos problemas se transforman en violaciones concretas de los derechos procesales fundamentales.
4º) La reforma legislativa requiere el acompañamiento de una interpretación coadyuvante en pos de una adecuada y cabal tutela judicial efectiva hacia el consumidor, sin perder de vista el necesario equilibrio con el cocontratante proveedor.
5º) Los principios de proximidad, flexibilidad y protección son aquellos que guiarán todos y cada uno de los razonamientos del Derecho Internacional Privado hacia la constitucionalización del derecho del consumidor.
Sin olvidar, como sostuvo el juez Anthony M. Kennedy (60), que “la naturaleza de la injusticia es tal que no siempre podemos verla en nuestro tiempo”.
Notas al pie:.
1) La base del presente trabajo ha sido nuestra colaboración en la actualización de la obra del Dr. AntonioBoggiano, Tratado de Derecho Internacional Privado, T II, Cap. XXVII, Nº XXV, “Contrato de consumo”, en imprenta.
2) Abogada. Profesora de Derecho Internacional Privado y de Derecho de la Integración, en grado y posgradode universidades nacionales y en el exterior. Miembro de AADI, ASADIP, Institutos de la materia de la Academia Nacional de Derecho, CPACF y del CALZ, con cargo de Directora en el último. Autora de diversas ponencias y artículos en la especialidad. mcrabino@hotmail.com .
3) Ciuro Caldani, Miguel Angel, “Hacia la protección equilibrada del consumidor en el Derecho InternacionalPrivado”, Rev. Investigación y Docencia, Universidad Nacional de Rosario, 1991, Nº 18, p. 35 y ss.; “Reflexiones para la jusfilosofía del consumo”, Rev. Investigación y Docencia, Universidad Nacional de Rosario, 2000, Nº 33, p. 85 y ss.
4) Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, aprobado en 1986 por ley 23.313; y debeentenderse complementario de los derechos y garantías reconocidos por la Const. Nacional, de conformidad con el art. 75 inc. 22. El art. 11 del Pacto establece que los Estados reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados; y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Y que los Estados tomarán medidas apropiadas, para asegurar la efectividad de este derecho. Específicamente, reconocen el derecho fundamental de toda persona, a estar protegida contra el hambre, debiendo adoptar las medidas y programas concretos que sean necesarios en materia de alimentos.
5) Florida, Giorgio, Corretteza e responsabilitá dell’impresa, Milano, Ed. Giuffre, 1982, p. 257/8.
6) Rabino, Mariela C., “Un olvidado ámbito de protección al consumidor: el Derecho Internacional de laCompetencia”, Protección de los consumidores en América, Diego Fernández Arroyo y José Antonio Moreno Rodríguez, Coord., La Ley Paraguaya S.A., Asunción, p. 461 y ss.
7) Arbuet-Vignali, Herber, “Actuales carencias de las jurisdicciones internacionales”, Derecho procesaltransnacional, Oyarzabal, Mario (Coord.), Ed. Abaco, Buenos Aires, 2012, págs. 33-56, esp. 37.
8) Fernández Arroyo, Diego, Fresnedo de Aguirre, Cecilia, Noodt Taquela, María Blanca y Albornoz, Jorge R.,”Modalidades contractuales específicas”, Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR, Diego Fernández Arroyo, Coord, Zavalia, Buenos Aires, 2003, p. 1027 y ss., esp. 1028 con cita de Stiglitz.
9) Pocar, Faust, “La Protection de la Partie Faible en Droit International Privé”, Recueils des Cours de l’Academide Droit International, T 188, 1984, p. 398-399. Uzal, María Elsa, “La Protección del consumidor en Derecho Internacional Privado”, RDCO, Nº 139-141, 1991-A, p. 257.
10) CFed., Rosario, sala A, 25/04/11, Dana, Julián E. y otros v V.R.G. Linhas Aéreas S.A. Gol Líneas Aéreas.
11) Ley 26.451.
12) Najurieta, María Susana, “Una categoría autónoma del Derecho Internacional Privado: responsabilidadfrente al consumidor perjudicado por defecto del producto”, Protección de los consumidores en América, Diego Fernández Arroyo y José Antonio Moreno Rodríguez, Coord., La Ley Paraguaya S.A., Asunción, p.259 y ss.
13) Argentina no es parte.
14) Ley 22.756, del 24/3/1983.
15) Garro-Zuppi, Compraventa internacional de mercaderías, Ed. La Rocca, Bs. As., 1999, pág. 81.
16) Reglamento 44/2001 y Reglamento Roma I, sobre jurisdicción y derecho aplicable respectivamente; ademásde Directivas referidas a temas específicos.
17) Resolución Nº 126 de 1994 del GMC.
18) Dreyzin de Klor, Adriana, Uriondo de Martinolli, Amalia y Noodt Taquela, María Blanca, “Dimensiónconvencional e institucional de los sistemas de jurisdicción internacional de los Estados mercosureños”, Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR, Diego Fernández Arroyo, Coord, Zavalia, Buenos Aires, 2003, p.198 y ss.
19) Moreno Rodríguez, José Antonio, “¿Quo Vadis, CIDIP VII?”, Protección de los consumidores en América,Diego Fernández Arroyo y José Antonio Moreno Rodríguez, Coord., La Ley Paraguaya S.A., Asunción, p. 97 y ss.
20) All, Paula María, “La construcción de un sistema de protección del consumidor en el Mercosur: avances ydesafíos de cara a la CIDIP VII”, Año 2006, N° 3, págs. 525 y ss.
21) Ciuro Caldani, Miguel Angel, “Comprensión jusfilosófica de la protección internacional del consumidor (conespecial referencia al Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo)”, en Libro de ponencias. Jornadas Uruguayas-Santafesinas, 2 ‘ etapa, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNL, Santa Fe) y Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Uruguay), 1997, pág. 132.
22) XIV Congreso Argentino de Derecho Internacional de la A.A.D.I., Rosario, 2005, Sección de DerechoInternacional Privado, “Jurisdicción y ley aplicable a las relaciones de consumo en el derecho internacional privado”, Conclusiones, punto II, 2.
23) Lorenzetti, Ricardo Luis, “Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación”, punto X.
24) Kemelmajer de Carlucci, Aída y Tavano de Aredes, María J., “La Protección al Consumidor en el Derecho
Comparado”, Revista del Derecho del Consumidor, Nº 1, p. 11 y ss; Feldsteien de Cárdenas, Sara L. y Scotti, Luciana B.,”Una aproximación a la noción de consumidor en la Unión Europea”, elDial.com – DC17F4, Publicado el: 01/01/1900.
25) Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “¿Quién es el consumidor a los fines de la protección procesal?, Revista de laFacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Perú, Nº 56, 2003, pág. 260 y 261.
26) Asimismo se añaden novedosas regulaciones en defensa de los consumidores: un parágrafo íntegro, sobre “contratos bancarios con consumidores y usuarios” (arts. 1384 a 1389 del Código); y disciplinas en materia de ” tiempo compartido” y “cementerios privados” (arts. 2100 y 2111), con aplicación de las normas que regulan las relaciones de consumo, previstas en el mismo Código y en las leyes especiales.
Y muchas de las innovaciones que el Proyecto introduce en el régimen general de responsabilidad civil son aplicables y ventajosas (progresivas) en orden a la protección contra los daños a consumidores y usuarios.
27) Uzal, María Elsa, “La protección al consumidor en ámbito internacional: la ley aplicable y la jurisdiccióncompetente”, Relaciones de consumo, derecho y economía, Ed. La Ley, Bs. As., 2006, pág. 179.
28) Najurieta, María Susana, “Conflicto de jurisdicciones en casos que involucran a consumidores”, RDCO, Nº139/141, enero/junio 1991, p. 207 y ss.
29) Uzal, María Elsa y Masud, Pablo R. “Título IV Disposiciones de Derecho Internacional Privado”, Curá, JoséMaría, Dir., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. La Ley, 2014, p. 783.
30) Fernández Arroyo, Diego, “Sección 12º Contratos de Consumo”, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. La Ley, 2014, Tomo VI, p. 957.
31) Feldstein de Cardenas, Sara y Klein Vieira, Luciane, “El Proyecto de Código Civil y Comercial de la NaciónArgentina y la protección del consumidor transfronterizo”, elDial.com – DC1C72.
32) Najurieta, María Susana, “Prórroga abusiva de la competencia en un contrato de adhesión”, Microjuris,MJ-DOC- 939-AR.
33) Sancionada el 4/11/2008, Promulgada Decreto Nº 013/009 del 9/01/2009 y Publicada BOCAB Nº 3102 DEL23/01/2009.
34) CNCom, Sala E, Consumidores Financieros Asoc. Civil para su defensa v Banco Santander S.A., LL,2012-B, 551.
35) CNCom, Sala B, V., M. C. v UBS AG (ex Unión de Bancos Suizos), LL, 2005-D, 836 – .
36) elDial.com – AA774B .
37) Iud, Carolina D., “Los acuerdos de prórroga de jurisdicción concluidos por consumidores en el derechoargentino”, Protección de los consumidores en América, Diego Fernández Arroyo y José Antonio Moreno Rodríguez, Coord., La Ley Paraguaya S.A., Asunción, pág. 421.
38)CSJN, Halabi, Ernesto v. PEN ley 25.873 y decreto 1563/04 s. amparo, del 24-02-2009.
39) Puede accederse al fallo completo en http://caselaw.findlaw.com/us-7th-circuit/1489916.html.
40) SCHÖTZ, Gustavo J., “Las relaciones de consumo transfronterizas originadas en la responsabilidadextracontractual”, disponible en www.academia.edu .
41) Puede ampliarse en GOZAINI, Osvaldo, ob. cit., págs. 587-647, esp. 630-637.
42) Acordada 32/2014, B.O. 3/11/2014.
43) Acordada 12/2.016.
44) Uzal, María Elsa y Masud, Pablo R., ob. cit.
45) Boggiano, Antonio, Tratado de Derecho Internacional Privado, Lexis Nexis, T II, pág. 352.
46) Boggiano, Antonio, “International Standard contracts. A comparative study”, Recueil des Cours del’Academie de Droit Internacionatal, 1981-1-170, págs. 9-113 y el mismo autor, Tratado de Derecho Internacional Privado, Lexis Nexis, T II, págs. 201 y ss.
47) Feldstein de Cárdenas, Sara, “La Jurisdicción internacional en los contratos de consumo celebrados a través de Internet. A propósito de un nuevo caso de la jurisprudencia francesa: Frédéric X. v Facebook Inc., elDial.com – DC1EE3.
48) En los Estados Unidos, la Corte Suprema sostuvo los plenos efectos de las cláusulas de prórroga dejurisdicción que no se hallasen afectadas por fraude, influencias indebidas o abuso del poder negociador de una parte sobre otra (“M S Bremen vs. Zapata Off-shore Co.”, 407, US, 1972).
49) Ver Ehrenzweig y Louisell, Jurisdiction in a Nutshell State and Federal, St. Paul, 1968, pág. 102.
50) Así en el caso Steven J. Caspi et al. v. The Microsoft Network L.L.C. y Microsoft Corporation, la CorteSuperior de Nueva Jersey (1999), resolvió en relación con una cláusula de prórroga de jurisdicción contenida en un contrato de suscriptor en línea de Microsoft Network (MSN), que disponía: “El presente contrato se rige por la legislación del Estado de Washington, E.U.A., y en relación con cualquier controversia que se origine o que tenga relación con el uso que haga de MSN o de su suscripción a MSN usted acepta como exclusivo fuero y jurisdicción los tribunales de King Country”. El Tribunal advirtió que la jurisprudencia del Estado de Nueva Jersey ha legitimado las cláusulas de prórroga de jurisdicción, salvo que: 1) la cláusula sea resultado de un poder de negociación “desmesurado”, 2) su ejecución implicara la violación de políticas públicas esenciales de ese Estado, o 3) su ejecución complicara gravemente una acción judicial. En el caso concreto sentenció que “los actores no estuvieron sometidos a un poder de negociación desmesurado; para invalidar una cláusula de elección de jurisdicción debe probarse algo más que la mera diferencia de tamaño; el tribunal debe determinar si un desequilibrio de esta naturaleza trajo como consecuencia iniquidad en cuanto al poder de negociación que fue aprovechada de manera injusta por la parte más poderosa. El tribunal sostuvo que en el sector de servicios de computación en línea hay competencia, por lo que los consumidores tienen opciones respecto del servicio que eligen para obtener acceso a Internet, correo electrónico y otros servicios de información. En tal circunstancia, se consideró que no había una situación de disparidad manifiesta en cuanto al poder de negociación” (Ver Lorenzetti, Ricardo, Comercio electrónico, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2001, pág. 212).
51) Feldstein de Cardenas, Sara F., “La Jurisdicción internacional en los contratos de consumo celebrados a través de Internet. A propósito de un nuevo caso de la jurisprudencia francesa: Frédéric X. v Facebook Inc.”, elDial.com – DC1EE3,Publicado el: 03/12/2015.
52) www.cibertribunalperuano.org.
53) Fernandez Arroyo, D. P., “Propuestas para una evolución deseable del problema de la competencia judicialinternacional”, Derecho procesal transnacional, Oyarzabal (Coord.), Ed. Abaco, Bs. As. 2012, págs. 139-174, esp. 160.
54) En primer término, fue aprobada la Directiva 2013/11/UE de 21 de mayo de 2013, relativa a la resoluciónalternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifican, el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo) en adelante (DRALC). Y por otra parte, se aprobó el Reglamento (UE) Nº 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 (3), sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica el Reglamento (CE) Nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, en Adelante (RERLL).
55) Kaufmann-Kohler, G., “Online Dispute Resolution and its Significance for International Comercial Arbitration”,en Global Reflections on International Law, Comerse and Dispute Resolutions, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, ICC, Paris, 2005, págs. 454 a 456.
56) El caso ejemplificativo puesto por la autora es el siguiente: “un contrato de compraventa de cosa mueble corporal entre un consumidor domiciliado en la Argentina y un cocontratante con establecimiento en Alemania. El contrato se celebró por correspondencia, el bien se entrega FOB puerto de Rótterdam y el pago se hace mediante depósito en una cuenta en un banco suizo. El contrato se instrumentó mediante condiciones generales de contratación predispuestas por la empresa alemana. Allí aparecen varias de las cláusulas calificadas como ineficaces por la Ley alemana de condiciones generales de negocios del 9-12-76 (en vigor desde el 1-4-77). Si el consumidor argentino promueve acción ante el juez alemán, éste se declarará competente, pero excluirá al actor de la protección que brinda la ley conocida como AGB-Gesetz del 9-12-76, pues aquella norma autolimita su aplicación a contratos en los cuales el consumidor tiene residencia habitual en Alemania y ha emitido una declaración de voluntad en territorio alemán, tras una oferta o publicidad hecha allí por el predisponente de las cláusulas. Es decir, en el ejemplo, el consumidor se ve privado de las normas protectoras del país de su residencia habitual (Argentina) y del país de la residencia habitual de su cocontratante (Alemania)”. Véase
NAJURIETA, M ‘. S., Conflicto de jurisdicciones en casos que involucran a consumidores, en RDCO, N° 139-141, 1991-A, ps. 209-210. Si bien fue reformada en 1999 sirve de ejemplo preventivo. Ahora funciona como cláusula especial de orden público, en los siguientes términos: “Art. 40.3. No pueden invocarse pretensiones sometidas a derecho extranjero cuando: 1. Excedan considerablemente lo necesario para una indemnización conveniente de la persona lesionada. 2. Sirvan manifiestamente a otros objetivos que no sean la indemnización apropiada de la víctima. 3. Sean contrarias a reglas del derecho de la responsabilidad obligatorias en Alemania en virtud de convenciones internacionales (Texto en francés disponible en Revue Critique de Droit International Privé, 1999-870/873).
57) Serra Cambaceres, Antonino, “Generando confianza en los consumidores. Comentario a la Recomendacióndel Consejo de la OCDE, relativa a Directrices para la Protección del Consumidor en el Contexto del Comercio Electrónico”, J.A, T I, 2004, pág. 1232.
58) LORENZETTI, Ricardo Luis y LIMA MARQUEZ, Cláudia, Contratos de servicios a los consumidores, Ed.Rubinzal-Culzoni, 2.005, págs. 463 y ss.
59) Fernadez Arroyo, D. P., ob. cit., pág. 174.
60) El 26 de junio de 2015, caso Obergeflletel vs. Hodges.