| Autor | María Elsa Uzal |
| Cita | Publicado en: LA LEY 24/06/2015, 24/06/2015, 1 - LA LEY2015-C, 1189 Cita Online: TR LALEY AR/DOC/1912/2015 |
| Sumario | I. Introducción.- II. La naturaleza del arbitraje y la Convención de Nueva York de 1958.- III. Las sentencias arbitrales extranjeras en la Convención de Nueva York. La lex arbitri.- IV. Otras cuestiones a considerar. Principios de aplicación.- V. El reconocimiento de la sentencia en la Convención de Nueva York.- VI. El principio de cosa juzgada en los requisitos del reconocimiento de la sentencia en la Convención de Nueva York —art. V, inc. e)—.- VII. Conclusiones a modo de introducción a una propuesta.- VIII. Propuesta. |
El recurso más efectivo para evitar el desconocimiento de las anulaciones de laudos en la sede sería incluir en el pacto arbitral y/o en el mismo contrato subyacente, especialmente si fueran concebidas y redactadas con una apetencia de autonomía universal y con una concepción jurisdiccional internacionalmente deslocalizada, previsiones especiales, de contenido material preciso, que dentro de las cláusulas contractuales o de las cláusulas de internacionalización, en su caso, dispusiesen que si el laudo fuera anulado en el país de la sede, ese primer laudo, así ya desestimado, no será susceptible de ejecución en ningún otro Estado.
I. Introducción
A modo de introducción, cabe establecer algunas ideas centrales que pueden ayudar para la elaboración de algunas conclusiones sobre el tema que nos proponemos abordar.
1. La autonomía de la voluntad
En nuestro derecho privado de fuente interna aparece indiscutido el principio de la autonomía de la voluntad de las partes para contratar, desde la clara disposición inserta por Vélez Sarsfield en el art. 1197 del Código Civil, que consagra, como principio, que la voluntad de las partes contractualmente expresada constituye una regla a la que las partes deben someterse como a la ley misma. Cabe recordar, sin embargo, que, en derecho privado interno, esa facultad dispositiva que se les reconoce a las partes y que las autoriza a reemplazar con estipulaciones propias las disposiciones previstas por el legislador —que adquieren así carácter supletorio de la autonomía de la voluntad—, se ejerce dentro de los límites fijados por las disposiciones coactivas o imperativas del derecho interno, esto es, por las normas inderogables que no resultan derecho disponible para las partes (p. ej., arts. 21 y concs., Cód. Civil).
Cabe recordar, sólo a modo de aproximación al tema, que se ha señalado (1), con acierto, que al término autonomía, aplicado a la voluntad y en el ámbito del derecho contractual, suele atribuírsele dos significados: de un lado, se ha sostenido que la voluntad del sujeto es fuente original del derecho, es decir, una fuente independiente de todo orden jurídico preestablecido, de tal modo que el sujeto crea en esta materia normas jurídicas ab initio y que, al hacerlo, el derecho de crear normas de que goza el sujeto es un derecho absoluto. Por otro lado, se dice que la voluntad del sujeto representa una fuente derivada, capaz de crear normas jurídicas porque un orden jurídico preestablecido la habilita para ello y que, en tal caso, se le reconoce el goce de un derecho subjetivo, derivado de un orden jurídico que lo acuerda.
Se ha destacado también que, con uno u otro significado, a quienes gozan del derecho de contratar se les reconoce la calidad de sujetos autónomos (de “auto-nomos”, su propio legislador), puesto que se admite que creen, por su propia voluntad, las normas del contrato que celebran, concordando la voluntad de las partes (consentimiento) en lo acordado (contenido del contrato). De esta manera, reconocer y respetar el contrato equivale a reconocer y respetar lo que las partes convinieron a su arbitrio.
Si se pretendiese abordar el principio de la autonomía de la voluntad como fundado en un derecho individual inherente a la naturaleza humana, transitando un camino de subjetivismo a ultranza propio del racionalismo del siglo pasado, podría intentarse sostener que elegir la ley del contrato es un derecho individual, que no deriva de ninguna norma positiva y que, por consiguiente, el sujeto goza de ese derecho de elección independientemente de toda norma de derecho que lo justifique e, incluso, frente a toda norma que lo prohíba. Se sustentaría así la existencia de una autonomía universal de la voluntad para los contratos internacionales que no reconociese los límites de ningún sistema de derecho, mientras que se admite sin reparos que los contratos nacionales sólo pueden pensarse dentro de la ley y de los límites que fija el orden público interno.
Sin embargo, se ha señalado frente a esta postura que, a poco que se intente fundarla, sólo resulta factible hacerlo prescindiendo del derecho positivo y de la realidad social (Schnitzer). Se ha destacado que la voluntad absolutamente autónoma e independiente de toda norma es, en efecto, una abstracción pura, ajena a todo medio social y que en la realidad, en cambio, la voluntad individual sólo puede producir efectos jurídicos a condición de socializarse, es decir, a condición de someterse a las normas jurídicas que ordenan el interés social. (2)
Es decir que la realidad se impone y que, por ello, la autonomía universal —esto es, sin límites de ninguna especie— aparece contradicha por la realidad misma, que establece sus condicionamientos a poco que se socialice el sinalagma contractual y se pretenda hacerlo funcionar y, más aún, se pretenda plantear el diferendo para su solución judicial.
Se ha observado, sin embargo, un rebrote de esta concepción universalista en contratos internacionales en que intervienen sujetos de derecho público —Estados— u organismos internacionales, en donde no es raro encontrar cláusulas en las que se declara que esos contratos se rigen por sus propias estipulaciones, con pretensiones de desconexión de cualquier derecho nacional o, incluso, del derecho internacional público. A través de las llamadas “cláusulas de internacionalización”, las partes en estos contratos suelen establecer que su acuerdo será regido, interpretado y aplicado de conformidad “con los principios de derecho comunes a las naciones parte” o “de las naciones civilizadas” o “con los principios de buena voluntad y buena fe”, es claro que estas cláusulas, para lograr eficacia, requieren una asociación con cláusulas arbitrales que también establezcan un foro internacional donde puedan interpretarse y aplicarse, con miras al fin del contrato, sustrayéndose de todo control jurisdiccional estatal.
Aparece claro que mientras las partes eviten acudir a una estructura —jurisdiccional o no— estatal o internacional, su voluntad tiene mayores posibilidades de imponerse, incluso en el ámbito del arbitraje o de la amigable composición; sin embargo, parece difícil que puedan sustraerse a los límites que las jurisdicciones judiciales o administrativas competentes seguramente impondrán al caso de darse un planteamiento formal. (3) De ahí que ese enfoque (fuente universal) hoy carezca de apoyatura legal y doctrinal y que la autonomía se contemple como una facultad que los sistemas jurídicos nacionales confieren a las partes (fuente derivada), que no se superpone ni se enfrenta al orden jurídico, sino que ha de funcionar bajo su amparo y dentro de su contexto.
2. La naturaleza del arbitraje
En el marco conceptual presentemente recordado y desde otro ángulo de ideas, pero también de estrecha vinculación con el concepto de autonomía de la voluntad, resulta importante señalar el rol que ésta tiene al tiempo de definir el concepto mismo del arbitraje asociada a él.
Cabe recordar que respecto de la concepción sobre la naturaleza del arbitraje, en la Argentina ha sido reconocida la naturaleza jurisdiccional del arbitraje por la Corte Suprema de la Nación desde el siglo XIX (Corte Suprema, 1880, “Bruce c/ De las Carreras”, Fallos 22:371, 376) y esa idea ha sido reiterada en varios casos en que se han dirimido conflictos de competencia entre la justicia judicial y la arbitral (Corte Sup., 1/11/1988, “S.A. La Nación y otra c/ S.A. La Razón Editorial E.F.I.CyA.”, Fallos 311:2223; ídem, 10/11/1988, “Nidera Argentina S.A. c/ Elena G. Rodríguez Álvarez de Canale”, Fallos 311:2300).
Esta postura concibe a los árbitros como verdaderos jueces privados, designados convencionalmente por las partes, que, aunque carecen del poder de imperium para exigir coactivamente el cumplimiento de sus sentencias, muestran pronunciamientos con una cierta autonomía de poder que les permite asegurar, en gran parte, su espontáneo o voluntario acatamiento; en su medulosa disidencia in re Corte Suprema, 17/11/1994, “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina s/ laudo arbitral s/ pedido de nulidad de laudo”, el juez Boggiano se refería a los árbitros como “jueces particulares que sustanciarán y decidirán las contiendas que se le sometan”, señalando que “esa administración privada de justicia no es ajena a cierto control judicial, que no puede ser suprimido totalmente”; entre otros.
Para esta postura, el arbitraje, incluso el internacional, se vincula a determinado orden jurídico estatal, pues, al menos como principio, todo procedimiento arbitral aparece ligado a una ley nacional que, por regla general, es la del Estado en cuyo ámbito espacial se ha localizado el arbitraje, lo que comúnmente se conoce como la ley de la sede. (4)
Es claro, pues, que esta posición no ignora el origen contractual de la figura, pero prioriza la naturaleza del instituto en el que termina resolviéndose su objetivo.
Por oposición, y en otra línea de ideas, la tesis definida como “teoría contractualista o iuscontractualista” entiende que el arbitraje se trata de una figura típicamente contractual, lo cual indudablemente atiende a la génesis del pacto arbitral que pivota sobre la idea de la autonomía de la voluntad y es la postura que recoge en el Código Civil y Comercial, aprobado por la ley 26.994, en sus artículos 1649 a 1665, el cual, con un enfoque más bien sesgado, parcial y reduccionista de problema, se ocupa del acuerdo de las partes en la convención arbitral, pero soslaya que ese acuerdo de voluntades se resuelve en la designación de árbitros o arbitradores cuya función y objetivo final es decidir el litigio, con lo cual se impone la atención de la dimensión jurisdiccional que adquiere necesariamente la cuestión, que termina por sobreponerse al acuerdo de voluntades que va ínsito y se supone en su origen, pero que, indudablemente, lo trasciende.
Volviendo sobre el enfoque que destaca la naturaleza jurisdiccional, cabe señalar que, respecto del arbitraje internacional, también se ha sostenido, con un enfoque particular, que se trata de una verdadera jurisdicción internacional para los litigios multinacionales, en la que no puede conocer otro juez que el árbitro, quien pronuncia una decisión en un proceso deslocalizado, que no se vincula con ningún orden jurídico nacional, pues, transpolando a estas situaciones el principio del derecho internacional público que sostiene que no hay efecto de cosa juzgada entre las decisiones de un tribunal con jurisdicción estatal y un tribunal con jurisdicción internacional, se sostiene que los órganos internacionales de solución de disputas, aun entre particulares, no estarían obligados por las decisiones de los tribunales o tribunales nacionales.
Conforme a esta idea, el árbitro internacional no tiene foro, no tiene nacionalidad, sosteniéndose que la sentencia arbitral sería, de este modo, a-nacional, susceptible de ser reconocida y ejecutada en todo el mundo.
Es claro que esta concepción de la condición del laudo pivota sobre la idea de una concepción de la autonomía de la voluntad de carácter universal que se ata únicamente a la voluntad de las partes y ésta es la que, en última instancia, determina lo que el arbitraje es y qué efecto tendrá un laudo arbitral.
El acuerdo de arbitraje y sus cláusulas serán fundamentales para consensuar la naturaleza del arbitraje. Esto significa, por ejemplo, que un laudo arbitral llamado a ser definitivo y vinculante puede ser “privado” de su finalidad y de su carácter vinculante, si las partes así lo acuerdan.
Las partes podrían acordar libremente tener un laudo no atado a la ley de la sede, que no pertenecería al mismo orden legal que el ordenamiento del lugar de la sede, de modo que, independientemente de la suerte final que allí corra el laudo y pese a su anulación, pueda ser llevado a otro Estado nacional.
En la práctica, esto será, inusual, pero, como cuestión hipotética de derecho, es posible admitirlo, por ejemplo, si las partes han excluido de manera explícita la aplicación de cualquier ley nacional de arbitraje o han establecido la aplicación de normas transnacionales, como “los principios generales del derecho arbitral”. (5) Esto sería, en este caso, una consecuencia lógica del principio de autonomía de las partes en el arbitraje internacional.
La medida y el modo en que las partes expresan su voluntad —autonomía de las partes— es, pues, de una importancia decisiva para arbitraje.
El debate sobre este tema ha sido a menudo referido como el debate de la deslocalización. (6) Se ha observado que gran parte de la discusión en torno a la deslocalización ha sido confuso, pero el objetivo final parece ser el de un arbitraje internacional libre de todas las limitaciones que puedan existir en los distintos países, con el fin de minimizar el significado jurídico de la sede del arbitraje.
Esta línea de pensamiento se ha desarrollado especialmente en la jurisprudencia predominantemente francesa, recogida también en alguna oportunidad en algún caso de los Estados Unidos, país, este último, donde, sin embargo, se da otro enfoque al problema. Luego volveremos sobre el particular.
La cuestión central es si, sin una convención expresa en el sentido expresado, es posible aislar a un arbitraje internacional de la ley del país en el que se asienta el arbitraje, es decir, la lex arbitri.
Hay que reiterar, sin embargo, que los tribunales arbitrales no pueden operar indefinidamente en un vacío legal, ni tampoco pueden hacerlo al margen de la autonomía de las partes. Es que, sin perjuicio de la importancia de la autonomía de la voluntad de las partes tal como se refleja en el acuerdo de arbitraje, de la autoridad del árbitro y del alcance, complejidad y efecto del arbitraje en cuestión, la aceptación del arbitraje por la lex fori constituye una premisa fundamental para el arbitraje internacional. (7)
Con la excepción del arbitraje de derecho público, entre Estados y de los arbitrajes de inversión, como lo son los arbitrajes tratados bajo el régimen del CIADI, en última instancia, los arbitrajes dependen de una ley nacional que permite la existencia misma del arbitraje y de los tribunales arbitrales en el territorio en el que el arbitraje se lleva a cabo o vaya a tener lugar.
La teoría de los laudos deslocalizados parece tener su origen, en gran medida, en consideraciones de inmunidad en relación con los arbitrajes en que una de las partes es un Estado soberano. Un ejemplo es el caso “Arabia Saudita c/ Arabian American Oil Co. (Aramco)”, 1963, que tuvo lugar en Ginebra. Allí, el panel arbitral invocó normas de derecho internacional público sobre la inmunidad soberana para concluir en que un Estado soberano no debe estar sujeto a la ley de otro Estado, y en que la ley suiza, por lo tanto, no podría ser aplicada en el arbitraje.
A pesar del vivo debate que ha tenido lugar en relación con laudos a-nacionales, es muy raro en la práctica, se reitera, que las partes declaren expresamente que el arbitraje y el laudo resultante debe ser deslocalizado o a-nacional.
Las reglas de arbitraje del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre un Estado y Nacionales de otros Estados, celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965, en el que se prevé que los diferendos se someten al arbitraje de tribunales arbitrales ad hoc o constituidos bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI), al incluir disposiciones que vedan los cuestionamientos de laudos por motivos de nulidad y anulabilidad, excluyen la posibilidad de un planteo sobre los laudos en los tribunales nacionales. Cabe recordar que se prevé que los laudos del CIADI son de aplicación directa en los países signatarios. (8)
II. La naturaleza del arbitraje y la Convención de Nueva York de 1958
Las dos concepciones descriptas precedentemente acerca de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje internacional se vieron reflejadas en los orígenes de la gestación de la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958. (9)
En el año 1953, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) presentó ante la ONU un proyecto de convención sobre ejecución de sentencias arbitrales internacionales, en el que propiciaba el enfoque de la jurisdicción internacional, a través del reconocimiento de un arbitraje deslocalizado, fundado exclusivamente en la autonomía de la voluntad, del cual resultaba un laudo o sentencia con rasgos de internacionalidad sin vinculación con un foro estatal de referencia.
Finalmente surgió otro proyecto preparado en el seno de la ONU que recogió parte de las sugerencias del proyecto CCI, pero que no aludía a sentencias arbitrales internacionales, sino a sentencias arbitrales extranjeras y así fue aprobado en la Conferencia de Plenipotenciarios que el 16 de junio de 1958 aprobó la actual Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras.
III. Las sentencias arbitrales extranjeras en la Convención de Nueva York. Lalex arbitri
El art. I de la Convención define su ámbito territorial de aplicación, respecto de los laudos arbitrales señalando que “se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en el que se pide el reconocimiento y ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”.
De ello surge que la Convención se aplica entre Estados, a laudos arbitrales extranjeros y no nacionales, internacionales.
Es claro que cualquier laudo emitido en un Estado distinto del Estado de reconocimiento y ejecución se encuentra dentro del ámbito de la Convención; en la Argentina, además siempre será necesario que el pacto arbitral sea resultado de una cláusula de prórroga de jurisdicción internacional válida, esto es, en los términos del art. 2605, CCyC, y del art. 1º, CPCCN, dada en casos patrimoniales y de índole internacional, con las restricciones allí previstas.
En el marco de la Convención de Nueva York, aunque no se lo dice expresamente, se considera que está firmemente establecido que no se aplica al reconocimiento de acuerdos arbitrales nacionales. (10) Aunque la Convención no requiere que el Estado donde se emitió el laudo sea parte de la Convención, si el país, como en nuestro caso, ha efectuado una reserva de su aplicación sólo en casos de reciprocidad, únicamente se aplicará entre países parte.
Respecto del lugar de emisión del laudo, la gran mayoría de los Estados contratantes considera que un laudo se ha emitido en la sede del arbitraje, es que “el arbitraje no se encuentra en una zona de no derecho, sino que se encuentra sujeto a reglas de organización y de funcionamiento; además, las jurisdicciones arbitrales resuelven las controversias no mediante una gestión intuitiva, mística o subjetiva, sino basadas en normas de referencia”. (11) Claro es que estas reglas conforman un conjunto normativo complejo, por la diversidad de orígenes y naturaleza, así como por la dificultad de establecer entre ellas una jerarquía y una articulación, a la que se denomina lex arbitri o ley del arbitraje y que está formada tanto por las reglas establecidas en los Códigos Procesales o leyes especiales sobre arbitraje, como por las que emanan de leyes de fondo (12) como de las convenciones y tratados internacionales incorporados al derecho del país que —por su vinculación con el arbitraje concreto— determina la lex arbitri.
Esa lex arbitri es, al menos en principio, la ley del país sede del arbitraje. (13) Esta sede puede ser elegida por las partes, por la institución arbitral o, incluso, por el tribunal arbitral. Se ha dicho que se trata de un concepto legal, no físico o geográfico, de ahí que las audiencias, las deliberaciones, las partes del proceso o la firma del laudo puedan llevarse a cabo en un lugar distinto. (14)
También aparecen enmarcadas en la Convención las sentencias dictadas en un país, pero con el carácter de laudos no nacionales.
Se ha reconocido que los Estados partes tendrán la libertad de decidir cuándo un laudo que se emita en ellos no será nacional, a través de sus leyes de aplicación (v.gr., los emitidos bajo la ley de arbitraje de otro Estado, los que conlleven un elemento extranjero, los laudos a-nacionales).
En nuestro país, es clara disposición en la materia, el art. 499 del CPCCN, cuando dispone que consentida o ejecutoriada la sentencia de un tribunal judicial o arbitral y vencido el plazo para su cumplimiento, se procederá a ejecutarla, a instancia de parte y conforme a las reglas de procedimiento de ese Código, por ende, laudos de esta condición, es decir, emitidos en el país, no serán considerados sentencias extranjeras en los términos de la Convención en la Argentina.
En materia de discusión de si los laudos a-nacionales deben considerarse dentro el ámbito de la Convención de Nueva York, la opinión prevaleciente parece ser negativa (15), lo cual encuentra pleno sentido si se repara en que la idea de laudo extranjero implica la de nacionalidad y que una convención internacional presupone la relación y reconocimiento de Estados parte involucrados en las relaciones jurídicas materia de tratamiento.
IV. Otras cuestiones a considerar. Principios de aplicación
En este marco, pero desde otro ángulo, también resulta interesante detenerse un instante en algunas de las razones de la proliferación de la elección del arbitraje como forma alternativa de solución de conflictos en el arbitraje comercial internacional en los últimos treinta años.
Se puede identificar como factores importantes, aunque obviamente no son los únicos: i) la factibilidad de asegurar la ejecutabilidad internacional del laudo, dado el gran número de países (155 hasta mayo de 2015) que han ratificado la Convención de Nueva York de 1958; la difusión de las Reglas UNCITRAL de Arbitraje de 1976, actualizadas en 2010, y la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, actualizada en 2006, ofrecida por la ONU a los países miembros para actualizar sus respectivas legislaciones y que al presente ha sido tomada e incorporada como modelo para elaborar su ordenamientos de fuente interna en la materia por 66 países; ii) la ventaja que representa para las partes la oportunidad de elegir un foro neutral bajo la forma de un tribunal de arbitraje con sede en un tercer país. De este modo, ambas partes podrían evitar la ventaja real o presunta que para alguna de ellas pudiere representar acudir a los tribunales de su propio país, visto esto, desde los ojos de la contraparte; iii) el alto grado de flexibilidad con que las partes pueden elegir las reglas procesales que desean aplicar a la solución de sus diferendos.
Sin embargo, cabe remarcar que el arbitraje internacional se inserta en un sistema legal no jerárquico, donde no hay superiores tribunales, legisladores, ni sistemas de precedentes vinculantes, donde la ley del país de la sede del arbitraje brindará un marco legal de referencia, pero ello no puede evitar el problema de una posible superposición de jurisdicciones en competencia y de conflictos entre decisiones dictadas por un tribunal nacional y un tribunal arbitral; entre los laudos de dos tribunales arbitrales internacionales; entre los laudos o sentencias de un tribunal internacional o supranacional y un arbitraje comercial o entre éstos y un tribunal de arbitraje derivado de un tratado de inversión, etcétera.
Un método para lidiar con estos inconvenientes y establecer las pautas de un cierto orden entre ellos se ha dicho que puede ser recurrir a los principios de cosa juzgada y litispendencia, principios reconocidos por la mayoría de los sistemas legales y largamente aceptados como principios generales del derecho internacional, pues reposan sobre la idea de que es cosa de interés público que haya un fin al litigio (“Interest reipublicae ut sit finis litium”) y que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa; por ende, es de interés del particular ser protegido ante juicios repetidos o nuevas demandas con fundamento en la misma causa (“Nemo debet bis vexari pro una et eadem causa”). Hay en ello involucrados intereses públicos, intereses de la justicia privada y del buen sentido común. (16)
Estos principios y sus dificultades han sido trabajados en profundidad en el Comité de Arbitraje Internacional de la ILA.
1. Respecto del concepto de cosa juzgada
El término cosa juzgada alude a la doctrina general en torno a que una sentencia anterior y definitiva dictada por un tribunal nacional o de arbitraje es concluyente respecto de otros procedimientos ulteriores relativos al mismo objeto o a la misma materia, por las mismas razones jurídicas y entre las mismas partes (el llamado criterio “de la triple identidad”).
La doctrina de la cosa juzgada ha existido durante siglos y en diferentes culturas jurídicas. Fue reconocida en el derecho romano, en antiguos textos del derecho hindú y no hay duda de que es reconocida y aceptada en prácticamente todos los sistemas jurídicos como un principio legal propio de las naciones civilizadas. Generalmente se acepta que la cosa juzgada tiene un papel que desempeñar en el arbitraje internacional, incluyendo el arbitraje comercial internacional.
También se ha señalado que la cosa juzgada tiene: un efecto positivo (en la medida en que una sentencia o laudo es definitivo y vinculante entre las partes y debe ser implementado, a resguardo de cualquier recurso o impugnación disponible), y un efecto negativo (es decir que el objeto de la sentencia o laudo no puede ser re-litigado por una segunda vez, también conocido como ne bis in idem). (17)
En general, se acepta que el requisito de triple identidad de sujetos, objeto y causa del proceso, como óbice frente a otro proceso, es aplicable también en arbitraje internacional o, al menos, se debe utilizar como punto de partida, aunque puedan existir discrepancias entre los diferentes sistemas jurídicos sobre el alcance de los términos, por ejemplo, respecto del concepto de parte, o de quiénes pueden ser tomadas “como verdaderas partes” en el caso de reclamos de grupos de sociedades, por ejemplo.
No es evidente por sí mismo, sin embargo, que la cosa juzgada con respecto a los laudos arbitrales deba ser equiparada a las sentencias de los tribunales estatales y esto es debido a las diferencias entre el procedimiento arbitral y el procedimiento nacional.
Como ya se señalara, esa condición exige la prueba de la triple identidad, aunque además en el arbitraje se suelen señalar otros dos requisitos adicionales: (i) el requisito de la pertenencia a un “mismo ordenamiento jurídico” y (ii) el requisito de que el primer laudo sea definitivo y vinculante así como reconocido en el país donde pretende hacerlo valer.
El requisito del “mismo ordenamiento jurídico” presupone que si el laudo se confronta con otra sentencia, por ejemplo, dos laudos, o un laudo y una sentencia, los dos procedimientos de donde ellos emanan pertenezcan al mismo orden jurídico, ello ha sido entendido como la pertenencia a pronunciamientos dados en el ámbito de ordenamientos de derecho privado o a un mismo ordenamiento procesal jerárquico, lo cual no se verificaría en el caso de arbitrajes basados en el derecho internacional público o dictados por tribunales internacionales, por ej,. sentencias dadas por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (ITLOS), que aplica la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (UNCLOS), ya que en general se acepta que tales arbitrajes o sentencias no tendrían efecto de cosa juzgada con relación a un laudo dado en materia de arbitraje comercial internacional y viceversa. (18)
Respecto del carácter final del laudo, los tribunales arbitrales que se enfrentan con problemas de cosa juzgada ya no requieren el reconocimiento formal de esa calidad de cosa juzgada, afirmada por el país de emisión del laudo.
En cuanto se refiere a las decisiones de los tribunales arbitrales, como ocurre en sus propias jurisdicciones, los sistemas jurídicos asumen que tales decisiones son, en última instancia, sujetas al control —de una manera u otra— de los tribunales de la sede del arbitraje. Si la sede del arbitraje es diferente del Estado de reconocimiento, será probablemente la lex arbitri la que se utilice para determinar si una decisión jurisdiccional tiene efecto de cosa juzgada.
Hay numerosas características que distinguen al arbitraje de los procedimientos judiciales respecto del alcance y significado de la cosa juzgada.
La cuestión no es menor a poco que se observe que en Suiza, Alemania y Suecia se dice que sólo la parte dispositiva tiene el efecto de res judicata. En Francia, Bélgica y los Países Bajos, en cambio, se admite que puede ser posible mirar el razonamiento. En Inglaterra y Estados Unidos, los elementos esenciales del razonamiento que sustentan la decisión están alcanzados por el criterio y dan lugar a considerarlos alcanzados por el principio de preclusión (issue preclusion). (19)
Uno de los rasgos distintivos que también adquiere importancia crítica es interpretar el papel de autonomía de las partes. Es queen el arbitraje internacional, dado el rol que asume la autonomía de la voluntad de las partes, la cosa juzgada no es una cuestión de orden público como lo es en los procedimientos judiciales. Es que en el arbitraje internacional corresponde a aquéllas determinar si desean plantear objeciones sobre la base de la cosa juzgada; y esta objeción no puede ser levantada de oficio por los árbitros, dado que reina, en principio, la autonomía de las partes y una parte puede, si lo considera apropiado, eximir de la objeción sobre la base de la cosa juzgada, de otro modo legítima. Incluso, y por la misma razón, las partes podrían ponerse de acuerdo para presentar la misma controversia a un nuevo tribunal.
Así pues, ha de aceptarse que, en el arbitraje internacional, la cosa juzgada merece, en principio, un trato diferente a aquel que es propio de los procedimientos judiciales y que los jueces no deban levantar la objeción ex officio, sino a petición de partes.
Otro aspecto de importancia que se suscita es la cuestión de determinar cuándo existe cosa juzgada y cuál será la ley aplicable a la condición de cosa juzgada.
Desde una primera perspectiva respecto de la condición de res judicata, parece haber cinco sistemas jurídicos que podrían aplicarse, al menos como punto teórico de partida: (i) la lex arbitri aplicable en el proceso de reconocimiento del laudo donde la objeción de cosa juzgada se plantea; (ii) la lex arbitri del país de la sede del arbitraje bajo la que condujo el primer laudo; (iii) lex contractus, es decir, la ley que rige el contrato comercial principal; (iv) la ley que regula el acuerdo de arbitraje; (v) las disposiciones de los convenios y tratados internacionales.
No parece haber ningún consenso sobre este problema de conflicto de leyes, de modo que cada tribunal decidirá al respecto. Cada tribunal establecerá de acuerdo con sus normas, en cada caso, si deben utilizarse las reglas de la cosa juzgada de la lex fori, las normas aplicadas por los tribunales en la sede del arbitraje o las reglas especiales previstas para el arbitraje internacional, en la medida en que dichas normas pueden ser identificadas. (20)
Es en este contexto cabe recordar las Recomendaciones del Comité de la ILA, adoptadas en Berlín en 2004, que, con una óptica transnacional, sugieren un “enfoque global armonizado” para determinar la calidad de res judicata. (21) El enfoque transnacional significa que no se está abordando el conflicto entre legislaciones a que nos referimos arriba, sino más bien se trabaja para averiguar “si y en qué medida, deben ser desarrolladas reglas transnacionales uniformes para el beneficio del arbitraje comercial internacional”. (22)
En este sentido, las Recomendaciones ILA más bien pueden caracterizarse como de lege ferenda, con el fin de favorecer el desarrollo del arbitraje comercial internacional, en la realidad, tribunales arbitrales que se enfrentan con problemas de cosa juzgada parecen buscar orientación de la ley doméstica aplicable, en gran medida, de la lex fori, donde la cuestión cosa juzgada por lo general se plantea, así como en el lugar de la lex arbitri.
2. Litispendencia (lis pendens)
El principio de litispendencia reposa sobre la idea de procesos paralelos en los que se ventila la misma causa y en los últimos años ha sido trabajado en profundidad en el marco de los Comités de la International Law Association (ILA). La ILA, en su reunión de Toronto en 2006, produjo un informe final sobre litispendencia y arbitraje, donde recogió conclusiones de un informe producido por James Fawcett en 1994 ante la Academia Internacional de Derecho Comparado que describe la litispendencia como una situación en la que procedimientos paralelos, entre las mismas partes, con el mismo objeto y por la misma causa o acción, continúan en dos Estados diferentes —o ante dos tribunales diferentes— al mismo tiempo .
Fawcett identifica cuatro formas posibles en que un tribunal podría hacer frente a una litispendencia:
a) el foro podría inhibirse o suspender (manteniéndolos) sus propios procedimientos;
b) el foro podría tratar de frenar los procedimientos extranjeros;
c) ambas instancias podrían continuar y las reglas de la cosa juzgada podrían ser utilizadas para prevenir el conflicto que se daría entre los dos juicios al tiempo del reconocimiento y/o ejecución de la sentencia; y
d) podría favorecerse la búsqueda de mecanismos a ser adoptados para alentar a las partes a optar por seguir el juicio en un solo foro.
La justificación para la adopción de tales medidas es triple: evitar sentencias contradictorias; prevenir litigios paralelos costosos y proteger a las partes de las tácticas de litigio opresivas. Al igual que con la doctrina de la cosa juzgada, un tribunal estatal aplica las reglas de litispendencia establecidas en su jurisdicción para determinar si se debe proceder a conocer en la acción que tiene en trámite o a decisión.
La aplicación la doctrina litispendencia varía entre el derecho civil y los sistemas jurídicos del common law: un tribunal de common law tiene un margen de apreciación para considerar si debe o no suspender el procedimiento que incluye, como base, el forum non conveniens y en el que el orden en que los procedimientos fueron iniciados es sólo uno de varios factores que el tribunal tomará en cuenta; mientras que un tribunal de derecho civil, generalmente, aplicará la regla de preservar la primacía del primer proceso iniciado en el tiempo. Además, en consonancia con esos objetivos, en situaciones en las que las partes y/o las causas de acción no son idénticos, los tribunales estatales tienen poderes para suspender sus propios procedimientos para esperar el resultado del otro procedimiento paralelo.
Asimismo, se entiende —no sin controversia— que, en principio, un acuerdo válido de arbitraje, por su naturaleza, confiere competencia exclusiva a un arbitraje o tribunal constituido de conformidad con sus términos, para decidir la controversia sometida a arbitraje y que produce la exclusión de los tribunales estatales (salvo con el fin de obtener medidas de apoyo al arbitraje, o para revisar o cumplir cualquier laudo definitivo, según lo prescrito en las leyes de arbitraje aplicables) —véase: en esta línea, la solución adoptada por el nuevo Código Civil y Comercial en el art. 2606, que consagra expresamente el principio del carácter exclusivo del pacto de elección de foro; así como el artículo II Convención de Nueva York de 1958 y el artículo 8.1º, Ley Modelo de la CNUDMI—.
En general, las partes sometidas a un acuerdo de arbitraje (que no es nulo, ineficaz o de ejecución imposible), aunque preservan la jurisdicción del tribunal arbitral, sin embargo, suelen tener derecho reconocido a una instancia irrenunciable u obligatoria ante los procedimientos judiciales, en caso de incumplimiento del acuerdo de arbitraje o una situación de efecto similar, incluso en caso de declinación de la competencia o ante un planteo de nulidad, necesidad reconocida de modo limitado que puede tener una regla que determina cuál es el foro legítimo que debe proceder a determinar la solución de las diferencias.
Los tribunales arbitrales, sin embargo, necesitan orientación sobre lo que deben hacer cuando se afirma que un foro con el que compiten es el único legítimo (especialmente, si es un tribunal arbitral frente a una Corte estatal), es decir, quién debe decidir si el acuerdo de arbitraje es válido y vinculante y si la controversia se inscribe en el ámbito de aplicación de dicho acuerdo. Varios son los interrogantes que surgen, p. ej.: si debería un tribunal de arbitraje siempre deferir a un tribunal estatal la decisión y suspender el arbitraje hasta que el tribunal haya llegado a una conclusión; si el órgano jurisdiccional que debe conocer es un tribunal del lugar del arbitraje o si se encuentra en otro país; si el foro que conozca primero (corte o tribunal) será el hábil para decidir sobre cualquier controversia en cuanto a la competencia.
En general, los ordenamientos en la materia carecen de suficientes reglas expresas generales con soluciones específicas.
Es un principio generalmente aceptado que el tribunal de arbitraje, en general, debe proceder a determinar su propia competencia con independencia de los procedimientos judiciales paralelos, por la aplicación de la regla “competencia-competencia” (kompetenz-kompetenz); de acuerdo con este principio, los tribunales arbitrales tienen la facultad de pronunciarse sobre su propia competencia y los tribunales nacionales deberían diferir la cuestión de la jurisdicción del tribunal para considerarla después de que el tribunal haya emitido un laudo en ese tema, en la oportunidad de pronunciarse sobre el reconocimiento y ejecución de esa sentencia. Ésta suele ser la tesitura respecto de las cuestiones de litispendencia. (23)
En nuestro país encontramos reglas en la materia dentro de los recaudos para obtener el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, por ejemplo, se exige en el art. 517, inc. 5º, CPCCN (“Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino”) y en la fuente internacional, en el art. 22, tercer párrafo, del Protocolo de las Leñas, que exhibe una fórmula más elaborada (“Asimismo, no se reconocerá ni se procederá a la ejecución, cuando se hubiere iniciado un procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de la Parte requerida con anterioridad a la presentación de la demanda ante la autoridad jurisdiccional que hubiere pronunciado la resolución de la que se solicite el reconocimiento”).
En el Código Civil y Comercial, en el art. 2604, se recepta una solución avanzada en materia de litispendencia que busca evitar la doble tramitación simultánea, al establecer que “cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento. El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país”).
Esta regla sería aplicable por nuestros jueces, también, frente a procesos arbitrales, siendo de destacar que será de mucha relevancia en estos casos la consideración del problema de la validez de la cláusula arbitral, al tiempo de hacer un juicio de valor sobre la posibilidad de reconocimiento, pero también al tiempo de decidir la suspensión misma del procedimiento, incluso, frente a la preferencia del principio de la regla “prior in tempore”, que consagra la norma.
V. El reconocimiento de la sentencia en la Convención de Nueva York
Para que un laudo se pueda ejecutar, éste deberá ser final y vinculante.
No existe un tratado o convención internacional que se ocupen de manera explícita de los principios de cosa juzgada y de litispendencia en el arbitraje internacional, al margen de los ya señalados.
El punto de partida teórico con respecto a la cosa juzgada es que no hay automático e inmediato efecto de cosa juzgada, incluso, si el primer laudo arbitral es definitivo y vinculante de conformidad con su lex arbitri. En términos generales, el laudo debe ser reconocido en el país en que la ejecución se ha de llevar a cabo.
Se ha señalado que la Convención de Nueva York de 1958 se ocupa de la res iudicata —aunque indirectamente— cuando regula tanto el reconocimiento como la ejecución de los laudos arbitrales internacionales.
En efecto, en el artículo III de la Convención establece que “cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes” de ella. Al decir que los Estados miembros deberán reconocer la autoridad de la sentencias o laudos arbitrales para ejecutarlos, cabe entender que está requiriendo implícitamente la calidad de cosa juzgada.
Es cierto que no hay una definición de la Convención del término “reconocimiento”; sin embargo, esta expresión, asociada a la exigida calidad de obligatoria de la sentencia a reconocer, tema sobre el que volveremos infra, lleva a la presunción de que allí se incluye requerir y reconocer el efecto de cosa juzgada de una sentencia arbitral. En ese sentido, se podría decir, pues, que la Convención de Nueva York respalda y consagra el efecto de cosa juzgada de las sentencias arbitrales cubiertas por la Convención.
El artículo III explica que el reconocimiento y la ejecución se llevarán a cabo “de acuerdo con el reglamento interno del territorio donde la sentencia sea invocada” y también deja en claro que el reconocimiento de los laudos arbitrales tendrá lugar en las condiciones establecidas en la Convención, es decir, principalmente, en las condiciones enumeradas en el artículo V de la Convención. Así pues, el reconocimiento de un laudo arbitral en este marco no es automático, el procedimiento real para el reconocimiento se rige por la ley del país en que se solicita el reconocimiento y, además, depende del cumplimiento de las condiciones establecidas en la Convención.
Completando ese cuadro de referencia, el art. VII de la Convención establece que “Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”.
En este contexto, aunque el instrumento legal predominante es la Convención de Nueva York de 1958, sin embargo, puede haber otros tratados —bilaterales o unilaterales— en vigencia en el país de reconocimiento y ejecución que prevean un trato más favorable para el reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros que la Convención de New York. En tales casos, la Convención no impide la aplicación de esas disposiciones más favorables.
En segundo lugar, la ley del país en que se solicita el reconocimiento, no sólo de los tratados allí vigentes, sino de su derecho de fuente interna, también puede proporcionar un régimen más favorable que la Convención de Nueva York. Dichas disposiciones también pueden ser invocadas; parece claro que se trata de disposiciones en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
Finalmente, la disposición central de la Convención de Nueva York es el artículo V, que establece las condiciones bajo las cuales los laudos que abarca la Convención se reconocen y ejecutan.
Con estas previsiones, y en términos generales, la autoridad del laudo arbitral debe ser reconocida en el país en el que el procedimiento de reconocimiento se lleva a cabo, basado en la Convención de Nueva York, en otros acuerdos internacionales o en el derecho de fuente interna vigentes en ese país. De esa enumeración surge clara la pauta: la regla de interpretación es a favor de la ejecución, en procura de la máxima efectividad y a través de la aplicación de la ley más favorable para lograr ese objetivo material.
Resulta, como consecuencia de lo expresado, que la Convención de Nueva York de 1958 aborda indirectamente el efecto de cosa juzgada de las sentencias arbitrales, aunque no trate el tema en detalle.
VI. El principio de cosa juzgada en los requisitos del reconocimiento de la sentencia en la Convención de Nueva York —art. V, inc. e)—
La Convención de Nueva York señala los requisitos a controlar para otorgar el reconocimiento de un laudo o sentencia, pero lo hace con un enfoque negativo, refiriendo que esos son los únicos casos en que se puede denegar el reconocimiento.
En efecto, en su artículo V la Convención dice que sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución ciertos extremos que ella expresamente prevé.
Es importante señalar la frase inicial del art. V, que, al utilizar la palabra “podrá”, indica que las disposiciones denegatorias del artículo V no son obligatorias, que más bien se deja a la discreción de los tribunales o las autoridades ante los que se pide el reconocimiento y la ejecución, aplicarlos o no. (24)
De entre los supuestos captados por el artículo V, a los efectos de este trabajo sólo habremos de detenernos en la causal del inciso e). Esta disposición que prevé que se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley ha sido dictada esa sentencia.
1. Carácter obligatorio
Parece claro que los tribunales de reconocimiento o bien determinan por sí mismos si un laudo es capaz de ser reconocido, o presumen que el laudo debe ser tratado como si hubiera adquirido esa calidad, es decir que tiene cosa juzgada, hasta adquirir el reconocimiento de que ese efecto le debe ser negado.
El momento a partir del cual se puede considerar que un laudo arbitral es definitivo y obligatorio puede variar de país a país.
En algunos sistemas jurídicos, el laudo se convierte en definitivo y vinculante cuando se dicta, ya que no está abierto a una apelación sobre el fondo, éste se dice, generalmente, que es el enfoque adoptado por la Convención de Nueva York. (25) Ello también puede ocurrir porque se trata de un laudo emitido en mismo el país de la sede donde se le asigna efecto de decisión ejecutoriada.
La Convención prevé que para su reconocimiento el laudo sea obligatorio y contempla como causal de negación que no lo sea. Utiliza el término obligatorio en vez de final, término que había sido usado por la Convención de Ginebra de 1927 sobre la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, para indicar que una parte tiene el derecho de solicitar el reconocimiento y ejecución de un laudo cuando éste fue emitido por el tribunal arbitral. Se ha señalado que con ese término se apuntó a dejar en claro que no se tenía que obtener un permiso o exequátur del tribunal del país en que, o conforme a cuya ley de ha sido dictada esa sentencia (doble exequátur, previsto en el art. 42 de la Convención de Ginebra de 1927) (26) y también, desde este punto de vista, resulta ser laudo definitivo y vinculante aunque todavía puede ser impugnado en los tribunales.
Otros sistemas jurídicos, y, por ende, sus tribunales, podrán señalar otros criterios en punto a cuándo un arbitraje sea definitivo y vinculante.
En el análisis final, hay tribunales que entienden que este aspecto razonablemente se regirá por la ley de la sede del primer arbitraje, es decir, por la ley del país de su origen.
Otros, con independencia de esa ley, señalan, por ejemplo, que ello ocurre cuando los recursos ordinarios ante una Corte u otro tribunal arbitral (ya) no están, disponibles contra el laudo.
Otras posibilidades incluyen al momento en que la sentencia se notificará a las partes, o cuando no hay ya ninguna posibilidad de impugnar el laudo. En este último respecto la Ley Modelo de la CNUDMI prevé un período de tres meses desde la fecha de recepción del laudo (art. 34.3º).
Hay jurisdicciones donde un laudo arbitral se considerará final y vinculante cuando se ha emitido, es decir, cuando el laudo completo y firmado se puso a disposición de las partes, muchas veces atendiendo al acuerdo habido entre las partes, por ejemplo, si se han sometido al Reglamento de la CCI, que en su art. 28.6º establece que “todo laudo tiene carácter obligatorio para las partes”, ya que no está abierto a una apelación sobre el fondo. Así, no habría necesidad de esperar a la expiración del plazo para impugnar
El Comité ILA ha hecho recomendaciones con respecto a la finalidad de los laudos arbitrales. En la sección 3.1 de su recomendación con respecto a la cosa juzgada, además del carácter final y el efecto vinculante en la sede del arbitraje, requiere que no haya ningún impedimento para el reconocimiento en el país del lugar de los subsecuentes trámites. Establece que un laudo arbitral tiene efecto concluyente y excluyente en un subsiguiente arbitraje —o en el país de reconocimiento— si “se ha convertido en definitivo y vinculante en el país de origen”. Es decir, la ley en la sede del primer arbitraje, la lex arbitri, determina cuándo un laudo es definitivo y vinculante. En opinión de la Comisión de la ILA, esto significa que un laudo es definitivo y obligatorio a partir del momento en que ningún recurso o planteo puede ser promovido contra el laudo —es decir, cuando el plazo para impugnar ha expirado— o cuando un recurso ha sido denegado por una decisión firme de un tribunal local competente en el lugar del arbitraje. (27) Se ha observado que este punto de vista podría llevar a demorar que un laudo llegue a ser definitivo y vinculante. Este problema es, sin embargo, en última instancia, decidido por la lex arbitri del primer arbitraje.
En otras palabras, en principio y salvo que sea emitido en la sede, un laudo arbitral en el arbitraje comercial internacional no tendría efecto de cosa juzgada automática e inmediata, incluso si es definitivo y vinculante, pues, de acuerdo con la Convención, un laudo extranjero debe ser reconocido en el país en el que se lleva a cabo la ejecución.
2. Laudo anulado o suspendido
De acuerdo con la interpretación corriente de la Convención de Nueva York, ya lo hemos señalado, el país en el cual se emitió el laudo, o donde se lo considera emitido, es el país del lugar de la sede (28) y la lógica consecuencia de esta premisa sería que las Cortes con jurisdicción para llevar adelante un proceso de anulación del laudo serían únicamente las del país de la sede, que han sido descriptas como aquelas con jurisdicción de supervisión o primarias sobre ese laudo.
Por oposición, de los tribunales ante los que se busca el reconocimiento y ejecución de la sentencia se ha dicho que poseen una jurisdicción de ejecución o secundaria, limitada a determinar la existencia de causales para denegar el reconocimiento y ejecución bajo la Convención. (29)
Así, pues, para que una objeción basada en que el laudo ha sido anulado prospere, en muchos países el laudo debe haber sido finalmente anulado por la Corte con jurisdicción primaria y para ello no sería suficiente con un pedido de anulación, si esa anulación no ha sido declarada o si la suspensión no ha sido decretada en la sede. (30)
Sin embargo, conforme a lo previsto en el art. VI de la Convención, si se ha pedido la anulación o la suspensión de la sentencia en la sede, la suspensión también puede ser dispuesta por la autoridad competente prevista en el artículo V, párrafo 1.e), ante la cual se invoca dicha sentencia, esta autoridad podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia, aunque, a instancia de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que dé garantías apropiadas.
3. La anulación del laudo en la sede frente al reconocimiento de la sentencia
En los tribunales de la mayoría de los países, lo probable ante anulaciones en la sede es que se rechace el reconocimiento y la ejecución de esos laudos arbitrales.
Ello, con la lógica de que, ante una nulidad jurídica, un laudo que se ha anulado como resultado de una sentencia judicial no existe más y, por lo tanto, no hay nada que reconocer o ejecutar. Sin embargo, se ha observado que la Convención de Nueva York no trata el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales que anulan laudos. Esto significaría que hay tribunales de países en los que se solicita la ejecución que podrían no considerarse bajo ninguna obligación —por lo menos no basada en la Convención de Nueva York— de reconocer y ejecutar las sentencias judiciales que hayan dejado de lado los laudos arbitrales.
El mecanismo de reconocimiento y ejecución previsto en la Convención de Nueva York incluye los tribunales y autoridades de países en los que se pide el reconocimiento y el procedimiento de reconocimiento y ejecución es manejado por los tribunales del país en cuestión (los arts. III y IV de la Convención) que revisan las solicitudes de reconocimiento y ejecución y se pronuncian al respecto. Esto significa que si el laudo no obtiene el reconocimiento, no tiene efecto legal y no tiene efecto de cosa juzgada en el país donde el reconocimiento se solicitó. (31)
Ya se ha señalado la facultad discrecional del tribunal de reconocimiento para denegar la ejecución de laudo por las causales indicadas en el art. V de la Convención y que sólo puede hacerlo por esas causales, pero que podría no aplicarlas y, en cambio, otorgar el reconocimiento y ejecución, prescindiendo de la Convención de Nueva York con base en el ya mentado art. VII.1º, y aplicando un régimen de ejecución más favorable que puede encontrarse en tratados vigentes o en el derecho nacional del foro en el país requerido. (32)
En consecuencia, corresponde a la ley en el lugar donde el reconocimiento es solicitado determinar si un laudo arbitral puede ser reconocido y en qué condiciones.
a) Las líneas jurisprudenciales en torno a la anulación en la sede
El juego de esa discrecionalidad y de la facultad, al amparo del art. VII de la Convención, de aplicar una ley local diversa al reconocimiento y ejecución de laudos anulados en la sede, por considerarla más favorable a los interesados en mantener el laudo inicial, ha conducido a la jurisprudencia holandesa, belga, austríaca y francesa sobre la materia a admitir la ejecución de laudos anulados en su país de origen.
Los casos más significativos se pueden encontrar especialmente en Francia y Estados Unidos, donde se ha abordado argumentalmente el sustento de esa postura y, también, su rechazo.
i) En Francia
Ya en 1984, en Francia se registraba el caso “Pabalk Ticasret Sirketi c/ Norsolor S.A.”, (33) donde se admitió que un laudo suspendido en el país sede del arbitraje podía ser reconocido y ejecutado en Francia, por ser la ley local más favorable que la Convención de Nueva York, al no contemplar esta defensa como una causal de no ejecución del laudo en Francia.
Sin embargo, los más relevantes en esta saga en Francia son los casos “Hilmarton” (34), “Chromalloy Aeroservices” (35) y “Putrabali”. (36)
El caso “Hilmarton” se origina en un arbitraje que se desarrolló en Suiza. El laudo había declarado la nulidad de un contrato por violación de la ley argelina y la justicia estatal suiza, a su vez, había anulado el laudo por arbitrario. La parte beneficiada con la nulidad del contrato intentó hacer reconocer la sentencia arbitral en Francia, a lo cual la contraparte opuso la anulación de ese laudo en el lugar de la sede. Esta defensa fue rechazada, en tanto la Corte de Apelaciones de París, como la Corte de Casación francesa, sostuvo que, conforme al art. VII.1º de la Convención, la parte que pretendía el reconocimiento del laudo inicial podía fundarse en el derecho francés, que no contempla la defensa de arbitrariedad como causal de nulidad del laudo y, además, señaló que el laudo proferido en Suiza era un laudo internacional que no estaba integrado en el sistema legal de dicho Estado, por lo que mantenía su existencia aunque fuera anulado por los tribunales de ese país y su reconocimiento en Francia no resultaba contrario al orden público internacional. (37)
El segundo caso es “Chromalloy Aeroservices”; esta compañía seguía un arbitraje CCI contra el Estado egipcio, con sede del tribunal en Egipto, bajo la ley egipcia, de acuerdo con lo establecido en el contrato que daba lugar a la disputa. El laudo condenó a la parte demandada a pagar una indemnización a Chromalloy, pero un tribunal judicial de El Cairo anuló la decisión, con el argumento de que el tribunal arbitral había omitido aplicar la ley convenida por las partes. Éstas habían convenido la aplicación de la ley egipcia y el tribunal arbitral decidió —por mayoría— que el contrato que vinculaba a las partes había sido resuelto por culpa de la parte egipcia, aplicando el Código Civil; el tribunal judicial de El Cairo dijo que el contrato era administrativo y que, por lo tanto, debió dilucidarse la causa no por aplicación del Código Civil, sino de acuerdo con el derecho administrativo egipcio y, al no haberlo hecho así, el tribunal arbitral había omitido aplicar la ley convenida por las partes, lo que era una causal de anulación según el art. 53.1.d), Ley egipcia de Arbitraje. (38)
La compañía Chromalloy promovió la ejecución de la sentencia arbitral ante los tribunales franceses (39) y de los Estados Unidos de América, ante la Corte Federal de Distrito en Washington DC. (40)
En su pronunciamiento en el caso “Chromalloy”, la Corte de París ratificó la línea sentada por la Corte de Casación en “Hilmarton” (41) y desconoció la anulación del laudo por los tribunales egipcios. Sostuvo que los tribunales franceses sólo podrían denegar la ejecución en el número limitado de situaciones enumeradas en el artículo 1502 del Código de Procedimiento Civil francés, que no incluye la situación prevista en el artículo V de la Convención de Nueva York, invocada por la República Árabe de Egipto y que, dado que el laudo dictado en Egipto era un laudo internacional que, por definición, no está anclado en el ordenamiento jurídico de ese Estado, su existencia no se vio afectada por su anulación en Egipto y, por tanto, el reconocimiento y la ejecución de ese laudo en Francia no eran contrarios al orden público internacional
La jurisprudencia americana pareció que inicialmente habría de inclinarse en el mismo sentido que los tribunales franceses, pues en el caso “Chromalloy” el tribunal concedió la ejecución del primer laudo anulado; para ello citó el art. V, párrafo primero, y el art. VII.1º de la Convención, sosteniendo que debía concederse la ejecución, habida cuenta de que la anulación de un laudo no está prevista como causal de denegación del reconocimiento y ejecución de éste en la Federal Arbitration Act.
Sin embargo, además, se argumentó que, conforme a la cláusula arbitral, el procedimiento terminaba con el laudo, siendo clara la intención de las partes de que ninguna decisión de los árbitros sea apelable ante ninguna Corte; y que, formando parte del orden público de los Estados Unidos la ejecución judicial de cláusulas arbitrales válidas, no hacerlo por existir una sentencia judicial de anulación de las Cortes egipcias violaría el orden público.
Con lo cual el tribunal federal estadounidense elaboró la idea de que la obligatoriedad del laudo es una idea que debe analizarse a la luz de la convención de arbitraje, independientemente de lo que digan la ley o los tribunales de la sede. (42)
En tercer caso es “Societé PT Putrabali Adyamulia c/ Societé Rena Holding et Societé Mnogutia Est Epices”, en el cual, en el informe producido por el presidente de la Corte de Casación, Jean Pierre Ancel, se desarrolló la idea del laudo como sentencia deslocalizada, emanada de una jurisdicción internacional.
Se trataba de una empresa indonesia (Putrabali) que había vendido un cargamento de pimienta blanca a una empresa francesa (Est Epices, que más tarde se convirtió en Rena Holding). El contrato preveía el arbitraje, de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje y Apelación de la International General Produce Association (IGPA). La disputa surgió cuando la carga se perdió en un naufragio. La empresa indonesia inició arbitraje en Londres, de acuerdo con las Reglas IGPA. En un laudo de fecha 10 de abril de 2001, el tribunal arbitral sostuvo que la negativa de Rena Holding a pagar fue “bien fundada”. Putrabali cuestionó el fallo con un planteo de derecho ante el Tribunal Superior inglés (High Court) sobre la base de la Ley de Arbitraje de 1996 para Inglaterra y Gales, solicitando que se anulase parcialmente la sentencia y sostuvo que el comportamiento de Rena Holding al no pagar la carga importó un incumplimiento de contrato.
En un segundo laudo de fecha 21 de agosto de 2003, el tribunal arbitral falló a favor de Putrabali y ordenó a Rena Holding a pagar el precio del contrato. Al mismo tiempo, una orden de ejecución fue emitida por el presidente del Tribunal de Gran Instancia de París (tribunal de primera instancia de París), que permitió el reconocimiento y la ejecución de la sentencia de 2001 en Francia. Putrabali impugnó la decisión de la Cour d’Appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) de 31 de marzo de 2005, que desestimó el recurso de apelación contra la orden de ejecución, sobre la base de que, entre otras cosas, la anulación de un laudo arbitral en un país extranjero no impide a la parte interesada la búsqueda de la ejecución del laudo en Francia. Además, la Cour d’Appel de París sostuvo que la ejecución de la sentencia de 2001 no sería contraria al orden público internacional.
La 1ª sala Civil de la Corte de Casación dictó sentencia el 29 de junio de 2007, rechazando ambos recursos de Putrabali. El Tribunal de Casación confirmó la decisión de la Cour d’Appel de París. Se razonó que un laudo arbitral internacional, que no está anclado en un orden jurídico nacional, es una decisión de la justicia internacional, cuya validez debe ser comprobada con respecto a las normas aplicables en el país en que se pide su reconocimiento y ejecución.
De conformidad con el artículo VII de la Convención de Nueva York, que establece que las disposiciones de la Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes, ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque, se sostuvo que a Rena Holding le era permitido recurrir a la ejecución en Francia de la sentencia de 2001, dictada en Londres en conformidad con el acuerdo de arbitraje y las reglas IGPA y que podría acogerse a la normativa francesa en materia de arbitraje internacional, que no enumera la anulación de un laudo en el país de origen —o sede— como causa de denegación del reconocimiento y ejecución de esa sentencia en Francia.
La Corte de Casación venía diciendo que el laudo dictado en un arbitraje internacional no está integrado en el ordenamiento del país sede. Pero en “Putrabali”, en prieta síntesis, establece que la sentencia internacional no está ligada a ningún orden jurídico estatal; la fuente de su juridicidad es el derecho internacional: el laudo es una decisión de justicia internacional; a imagen y semejanza de las sentencias dictadas por aquellas sentencias dictadas por las jurisdicciones internacionales permanentes; que no tiene nacionalidad; que su regularidad es examinada en el país donde se pide su reconocimiento y ejecución; que el árbitro internacional no tiene foro; el árbitro internacional, deslocalizado, es el juez natural de la sociedad de comerciantes internacionales. Es claro, pues, que de la autonomía de la convención de arbitraje se salta a la autonomía del laudo, que no debería ser afectada por las vicisitudes que ella podría conocer en el Estado en que él ha sido dictado; de donde se sigue que la decisión que sobre la validez o invalidez del laudo que haya adoptado el juez local con base en el derecho del país sede no obliga a los jueces de otros países en los cuales ese laudo pretenda ser reconocido y ejecutado.
Rivera se pregunta en qué texto jurídico se sostiene la idea de que el laudo está fundado exclusivamente en el derecho internacional. (43)
Como explicación de estas posturas, se ha dicho que cuando la Convención de Nueva York dice que la ejecución del laudo puede ser negada por estar anulado por un tribunal judicial del país en que fue dictado, autoriza al tribunal judicial del país requerido a analizar la causa por la cual tal nulidad fue dispuesta.
Esta tesis ha sido sostenida por Paulsson, quien sostiene que la anulación de los laudos por los tribunales del país sede no debería ser un motivo para que los jueces del país requerido denieguen el reconocimiento o la ejecución, a no ser que los fundamentos de tal anulación sean internacionalmente reconocidos; o, invirtiendo la proposición, una anulación del laudo por un tribunal judicial del país de la sede no debería impedir el reconocimiento o ejecución si tal anulación se causara en un criterio puramente local que constituya una regla atípica o internacionalmente inadmisible. (44)
Este enfoque aparece cuestionable, a poco que se repare en que justifica un indebido avance sobre la consideración del fondo de la causal de nulidad administrada por un tribunal extranjero, lo cual está vedado, como principio, a un tribunal de reconocimiento.
ii) En los Estados Unidos
En los Estados Unidos, la misma cuestión fue abordada en caso “Baker Marine (Nig) Ltd c/ Chevron (Nig) Ltd.”, 191 F 3d 194 (2d Cir 1999).
Se trataba de una compañía americana que había obtenido un laudo en Nigeria, por el cual se le reconoció el derecho a una indemnización de daños por el incumplimiento de un contrato. Una Corte estatal nigeriana anuló el laudo, pese a lo cual Baker Marine intentó su ejecución en Estados Unidos.
La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito rechazó la pretensión de Baker Marine en decisión del 12 de agosto de 1999. El tribunal federal rechazó el argumento —de base francesa— de la parte actora de que la Corte estatal de Nigeria había anulado el laudo por causales no previstas en la ley doméstica americana y porque Baker Marine no había allegado prueba de que la sentencia estatal nigeriana fuere fraudulenta.
Estos argumentos de “Baker Marine” influyeron luego en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia en la causa “TermoRio SAESP c/ Electranta SP”, el 25 de mayo de 2007. (45)
En el caso “TermoRio”, llevado ante por la Corte de Columbia, el Consejo de Estado colombiano anuló el laudo dictado en el arbitraje que había enfrentado a “TermoRio” con la empresa estatal Electranta, del cual resultaba la obligación de esta última de pagar sesenta millones de dólares. (46)
La causa de la anulación de “TermoRio” por parte del Consejo de Estado fue que el arbitraje se había desarrollado conforme al Reglamento de la CCI, siendo que —según la interpretación del Consejo de Estado— la legislación vigente en Colombia a la fecha del acuerdo arbitral no autorizaba a pactar un procedimiento de arbitraje distinto al previsto en la ley colombiana. TermoRio cedió sus derechos a una compañía incorporada en Oregon y ambas en conjunto promovieron la ejecución del laudo.
La Corte de Distrito rechazó la pretensión de ejecutar el laudo, manifestó que el hecho de que una Corte extranjera haya anulado un laudo no siempre determina si la Corte de los Estados Unidos de América tiene jurisdicción sobre el laudo y que “…establecer una regla según la cual una Corte de Estados Unidos debe rechazar el caso porque una Corte extranjera anuló el laudo violaría la disposición de la Convención de Nueva York (…). Si la decisión de una Corte extranjera automáticamente privara de jurisdicción para considerar el caso a la Corte de Estados Unidos, las sentencias extranjeras obtenidas de manera fraudulenta, por ejemplo, no tendrían control alguno [ante esos tribunales]”.
El 25 de mayo de 2007 se dictó el pronunciamiento de la Court of Appeals del Distrito de Columbia que confirma la decisión de la Corte de Circuito, que Rivera (47) ha resumido señalando que la revisión de un laudo arbitral se rige por el derecho interno del país de la sede, mientras que el reconocimiento o ejecución de un laudo se rige exclusivamente por la Convención de Nueva York; de allí que la anulación de un laudo arbitral por una autoridad competente del país en el que fue dictado no puede ser revisada por un tribunal americano, en razón de que las causas de la anulación no sean conocidas por el derecho interno de los Estados Unidos; ello es así pues las partes se han sujetado al derecho de aquel país que ha sido sede del arbitraje; por el contrario, en el régimen de la Convención, el tribunal estatal del país sede es libre para anular el laudo de acuerdo con su propia ley, lo cual significa necesariamente que puede anular el laudo sobre bases distintas a las de ley o principios de orden público de un segundo Estado; el laudo no existe (“does not exist”) en otro Estado si ha sido anulado por una autoridad competente del Estado en el que el arbitraje ha tenido su sede; en el régimen de la Convención, el tribunal del Estado donde se persigue la ejecución no actúa como una instancia de revisión de la decisión anulatoria rendida por el tribunal estatal del país sede; los argumentos de orden público deben ser manejados cuidadosamente, por empezar, la Convención alude al orden público en otro dispositivo distinto al V.1.e); en este precepto no hace referencia alguna a él; el tribunal requerido para el reconocimiento o ejecución del laudo no tiene una ilimitada discreción para imponer sus propias concepciones de orden público y con ello rever la decisión del Estado sede que anuló el laudo de acuerdo con su propia ley; por lo que, cuando una Corte estatal competente ha anulado el laudo, los tribunales de los Estados Unidos no pueden volver atrás esa decisión si están ausentes circunstancias extraordinarias; de acuerdo con criterios establecidos, una sentencia es inejecutable por ser violatoria del orden público en la medida en que sea repugnante a nociones fundamentales de lo que es decente y justo en el Estado en el cual se pretende la ejecución; ese estándar es alto e infrecuentemente alcanzado; en una formulación clásica, la sentencia a la cual se niega reconocimiento debe tender claramente a desconocer el interés público, la confianza pública en la administración de justicia o la seguridad para los derechos individuales de la libertad personal o la propiedad privada; no habiéndose rendido evidencia de que el procedimiento haya sido sospechoso, los tribunales americanos están obligados a respetar el pronunciamiento del tribunal del país sede.
Por lo tanto, el tribunal de apelaciones, sostuvo que era exacto lo establecido por la Corte de Distrito, en el sentido de que éste es un asunto colombiano, que concierne a una disputa que comprende a partes colombianas respecto de un contrato para ejecutar servicios en Colombia, que llevó a un arbitraje colombiano y a un litigio en Colombia; a lo que la Corte de Apelaciones agregó que ambas partes han reconocido estar obligadas por la ley colombiana. Y, por ende, concluyó: “El Consejo de Estado de Colombia, la más alta Corte Administrativa de Colombia, es el expositor final del derecho colombiano, y nosotros no estamos en posición de calificar a esa decisión como equivocada”.
iii) El criterio de la deslocalización en los considerandos de un fallo argentino
Es interesante el caso “YPF S.A. c/ AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/ recurso de queja” (CNFed. Contencioso Administrativo, sala IV, 7/10/2014), en el que se abordó en la Argentina la idea de la naturaleza internacional de la jurisdicción arbitral. Ocurrió al tratar la competencia para conocer en un planteo de nulidad respecto de un laudo extranjero dictado con sede del tribunal en Montevideo, aunque sin resolver el punto. (48)
Al respecto, se precisó que “es un principio general de derecho procesal que cada Corte o tribunal tiene la competencia para decidir sobre su propia competencia (principio conocido como kompetenz-kompetenz) entendiendo que un tribunal superior podrá tener competencia para revisar esta decisión”. Con base en este principio, se dijo que correspondía a la Cámara Nacional de Apelaciones decidir si tiene competencia sobre el recurso de nulidad presentado por YPF, si era válida la prórroga de competencia en su favor, en materia de anulación de un laudo, en un arbitraje cuya sede se encontraba en Uruguay, pues esa decisión no caía dentro del alcance de la competencia del tribunal arbitral.
Se recordó allí que era un principio reconocido de derecho internacional que los procedimientos arbitrales se regulan por la denominada “lex fori”, que importa que los únicos órganos judiciales que tienen competencia exclusiva y excluyente para examinar un laudo, ya fuere a través de un recurso de apelación o de nulidad, son aquellos correspondientes al asiento o sede del tribunal arbitral: en el caso, los de la República Oriental del Uruguay, por haber sido la ciudad de Montevideo la sede designada por las partes para el arbitraje de marras; postulado legalmente avalado por diversos tratados internacionales en materia de ejecución de sentencias extranjeras, tales como la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, de 1958 (ratificada por la Argentina mediante ley 23.619), la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, de 1975 (ratificada por la República por ley 24.322); los Acuerdos sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, de 1998, suscriptos por la República Argentina. Se señaló también que, a raíz de una práctica internacional generalizada y de las bondades que trajo aparejadas (particularmente, en materia de seguridad jurídica), quedó establecido, como principio general, que los órganos jurisdiccionales correspondientes al país sede del arbitraje eran los naturalmente competentes para entender en los recursos de revisión, apelación y/o nulidad que pudieran deducir las partes —entre otros temas—. Cabe destacar que la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 1985 previó esta intervención judicial cuando ella fuese contemplada e introducida en el orden jurídico en el cual se encuentra la sede del tribunal arbitral (arts. 11, 13, 14 y 34).
El fallo apunta, sin embargo, que esta conclusión, no ha impedido el reconocimiento de una solución distinta fundada, en sustancia, en el referido carácter “flexible” del procedimiento arbitral internacional y que el fenómeno en cuestión, conocido como “deslocalización”, importa restar trascendencia a la “sede” del tribunal arbitral.
Se dijo: “es éste el nuevo sentido de la historia, el que acompaña la mundialización. El arbitraje se encuentra el día de hoy completamente desligado de cualquier referencia a la competencia jurisdiccional de un orden jurídico nacional”. Y ello en razón de que el arbitraje internacional no tiene fuero. “Ciertamente, en derecho internacional privado la noción de ‘fuero’ implica una localización estatal, es decir, la idea de la investidura por parte del Estado y por lo tanto el respeto de las leyes de policía o de procedimiento de esta sede. Aquí la noción de ‘fuero’ se confunde con la de ‘sede’. Pero si el árbitro tiene efectivamente una sede, él no está investido por el Estado en el cual esta sede se encuentra y no se encuentra en la obligación de respetar las leyes de policía o de procedimiento de dicha sede”, en particular, si las partes establecieron de manera expresa una solución distinta en los convenios que voluntariamente celebraron (se citan los arts. 3º y 22, inc. 1º, del Acuerdo Mercosur sobre Arbitraje Comercial Internacional; Corte de Apelación de París, Primera Sala, Sección C, sentencia del 17 de junio de 2004, “Le Parmentier et Association Internationale des Concours de Beauté pour les Pays Francophones c/ Société Miss France, Association Miss France, Miss Europe, Miss Univers”, publicado en Journal de Droit International, nro. 4, diciembre de 2005, ps. 1165/1176; CLAY, Thomas, “Arbitrage et modes alternatifs de reglement des litiges”, Recueil Dalloz, 21/12/2006, ps. 3026/3037).
VII. Conclusiones a modo de introducción a una propuesta
De lo expresado cabe extraer, en síntesis, ciertas pautas importantes para proponer algunas conclusiones abiertas a un debate futuro:
— Se considera país de emisión del laudo al Estado de la sede designada para el arbitraje, concepto legal necesario, para identificar el foro que, en principio, ha de brindar asistencia judicial de apoyo al arbitraje.
— La recepción y aplicación del principio de cosa juzgada es central para atribuir al laudo fuerza vinculante y obligatoria, a fin de resolver, en definitiva, el litigio que se somete al tribunal.
— Los casos de anulación de laudos arbitrales deben ventilarse también ante el tribunal de la sede del arbitraje —jurisdicción de supervisión o primaria— y las causales de anulación, por ende, habrán de extraerse de la lex arbitri (lex fori) del país de lugar de la sede.
— Alcanzado un fallo obligatorio y vinculante en el país de emisión, el país de reconocimiento y ejecución que luego intervenga no debe revisar el fondo de la nulidad decidida en la sede para desconocer a esa decisión efecto de cosa juzgada, aplicando, como parámetro de control internacional, sus propias causales, bajo la invocación del art. VII de la Convención de Nueva York de 1958. Ello contradice un principio de preclusión, generalmente preservado en materia de trámite exequátur internacional.
— La referencia normativa del art. VII de la Convención a otros ordenamientos debe entenderse vinculada, en lo que aquí interesa, a la aplicación de pautas de reconocimiento y ejecución más favorables, menos exigentes que la propia Convención, que pudieren resultar de otros derechos vigentes o de la lex fori del país de reconocimiento. Sin embargo, aparece como una exorbitancia predicar que este tribunal pueda incursionar sobre el fondo de una sentencia judicial extranjera para revisar la calidad de sus causales, sin base legal que lo justifique. Máxime si no se da el supuesto de la violación de principios de orden público, que, en los términos del art. V de la Convención de Nueva York, autoriza al juez a confrontar materialmente la solución alcanzada por el tribunal extranjero con los principios generales de orden público que inspiran el ordenamiento de la lex fori.
— El principio de autonomía de la voluntad está indisolublemente unido al pacto arbitral y si de ellos surge una relación jurídica que se plasma en términos de una autonomía universal, resulta susceptible de crear no sólo un contrato, sino también una jurisdicción internacional, con esa pretensión de universalidad, a-nacional, sin límites, que resultaría regida por los propios principios materiales convenidos e introducidos por las mismas partes en ese pacto como fuente jurígena.
Sin embargo, si el pacto arbitral no contemplase estos rasgos expresamente, de aplicarse una interpretación de este tipo a un acuerdo arbitral dirigido a procurar un laudo final, podría traicionarse, derechamente, el objetivo de servir como vía eficaz de solución de conflictos, ya que sorprendería con su posible exorbitancia.
— Pese a la declamada internacionalidad de la jurisdicción arbitral, esa idea universalista carece de sustento normativo y sólo podría hallar sustento en los propios términos de una convención habida entre las partes; sin embargo, a poco que se socialice el sinalagma contractual y se lo actúe en diversos territorios nacionales o que surjan conflictos entre las partes que hagan que sea necesaria su solución y la ejecución del laudo, necesariamente surgirán límites diversos que se impondrán a esa pretensión deslocalizadora.
— Esos límites van a estar dados, al menos, por el derecho —lex arbitri— del país de la sede y muchas veces, por la lex arbitri del país o países de reconocimiento y ejecución. Sin embargo, se observan sectores interesados, dentro de los profesionales e, incluso, de los mismos operadores arbitrales, que, asociados con las partes eventualmente interesadas en la perpetuación de un primer laudo, anulado en sede judicial, tienden a desconocer o sortear el estatus de cosa juzgada alcanzado por la cuestión y a explorar los límites y posibilidades de la internacionalidad, con ese sentido.
— Se observa una notable inconsecuencia lógica en esa línea de ideas cuando, por un lado, se reconoce el rol de la jurisdicción del país de la sede del arbitraje para prevalerse de ella durante el trámite del proceso y asegurar su prosecución, en un claro reconocimiento de la debilidad del arbitraje como fuente coactiva de poder a ciertos fines y cuando, por otro lado, se desconoce luego el mismo rol al tiempo de desconocer el valor de cosa juzgada de una decisión de nulidad adoptada por ese mismo tribunal.
Es que carece de razonabilidad sostener, por una parte, que la sede es un concepto legal necesario que se busca, se acepta y se respeta con todas sus implicancias, cuando los árbitros necesitan de la asistencia de sus tribunales, a los que se someten cuando su debilidad lo exige y luego, por otra parte, revestir a las decisiones arbitrales con pretensiones de intangibilidad y ubicuidad internacionales e intentar desconocer los límites normativos del derecho de la sede, cuando éste es, bajo la misma lógica, el ámbito natural en el que se puede plantear la posibilidad de impugnar el laudo.
— El país del lugar de la sede es propuesto por las partes o por la institución arbitral —excepcionalmente, por los árbitros—, por ende, o es previsto, o es previsible, así como también lo es su derecho. Ergo, pueden incluirse en el pacto arbitral disposiciones convencionales relativas, p. ej., a la obligatoriedad de las causales de anulación o a la eventual pretensión de desconocerles efectos fuera del lugar de la sede, en su caso.
— Lo cierto es que cualquiera de las partes puede convertirse, como término de una negociación sometida a arbitraje, en ganadora de una nulidad en la sede con la que se revirtió el laudo inicial y, luego, puede también resultar víctima de la persecución internacional de su contraria perdidosa que reivindique el laudo original, viéndose involucrada en un juego de intereses sectoriales, incertezas e inseguridades por completo reñidos con la confianza y previsibilidad que son exigibles de un medio alternativo de solución de controversias en que se buscó, o se debió buscar, poner fin al eventual conflicto. Incluso pueden despertarse los mismos males que se intentó aventar con la elección de esta vía de solución, piénsese en un previsible forum shopping entre las posibles plazas de reconocimiento y ejecución, favorecido por el conocimiento previo de los posibles criterios foristas favorables a una jurisprudencia de deslocalización.
— En la Argentina, los tratados y convenciones vigentes y el derecho procesal internacional de fuente interna prevén como recaudo de reconocimiento y ejecución la exigencia del carácter de cosa juzgada de la sentencia o laudo internacionales —véase: Tratados de Derecho Procesal de Montevideo de 1889 y 1940, art. 5.b); Convención de Montevideo de 1979 (CIDIP II), art. 2.g); Protocolo de Las Leñas, art. 22; CPCCN, art. 517, incs. 1º y 5º—. Las únicas fórmulas que contemplan una opción al respecto, en la línea de la Convención de Nueva York, art. V.e), serían la Convención de Panamá de 1975, art. 5º, y la Ley Modelo, que también la propone en su art. 36, pero cuyo texto no está incorporado como derecho vigente en el país.
En nuestro sistema, pues, ni en la fuente derecho convencional, ni en el derecho de fuente interna parece haber fundamento de mayor benignidad para que, al tiempo de decidir sobre un exequátur, se adopte un criterio discrecional, de opción. Tampoco hay fundamento legal para apartarse de las causales de nulidad de la ley de la sede, si están agotados allí los recursos de que fuera susceptible la decisión, pues no cabrían avances sobre el fondo de esas decisiones en un trámite de reconocimiento. Distinto sería el caso si, luego de un control material de la solución, se advirtiese que ésta violenta el orden público, causal que entraña una problemática distinta de la que nos ocupa, también contemplada en los distintos ordenamientos.
En conclusión, la línea jurisprudencial francesa que comentamos nos parece desacertada y no halla su justificación en la invocación de la mundialización como “nuevo sentido de la historia”, pues no aporta valor al razonamiento ni al procedimiento, un criterio que, lejos de favorecer el arbitraje, sólo creará profundas incertezas sobre la estabilidad de la decisión que se logre. En efecto, se desnaturaliza el objetivo de poner fin al litigio y se permite que las partes ingresen en una suerte de juego de ajedrez internacional, dirigido a lograr, finalmente, en algún foro, la ejecución de una sentencia anulada en la sede, agrediendo a la contraria que, ganadora, se vuelve indebidamente vulnerable.
No cabe descartar tampoco que esta tesitura lleve u obligue, incluso, a reeditar en diversos foros nuevos y muy complejos planteos de nulidad, paralelos o sucesivos, de esa eventual sentencia “a-nacional”, con imprevisibles y peligrosas derivaciones respecto de los principios de litispendencia y cosa juzgada dentro del arbitraje.
Debe reflexionarse seriamente en torno a la difusión de esta línea de pensamiento, ya que su resultado conspira contra la confiabilidad misma del sistema y sólo conducirá a disuadir a las partes de recurrir al arbitraje.
VIII. Propuesta
En el marco descripto, y ante la eventual proliferación de criterios proclives a desconocer las anulaciones de laudos en la sede, dado el intento de reconocimiento en el extranjero del laudo anulado, sólo quedaría a quienes quisieran evitar ese desenlace tratar de precaverse a través de algún mecanismo que resguarde el valor de final de la decisión de los tribunales del país de la sede.
Para ello, el recurso más efectivo sería incluir en el pacto arbitral y/o en el mismo contrato subyacente, especialmente si fueran concebidos y redactados con una apetencia de autonomía universal y con una concepción jurisdiccional internacionalmente deslocalizada, previsiones especiales, de contenido material preciso, que dentro de las cláusulas contractuales o de las cláusulas de internacionalización, en su caso, dispusiesen que si el laudo fuera anulado en el país de la sede, ese primer laudo, así ya desestimado, no será susceptible de ejecución en ningún otro Estado.
Aparece clave para la solución propuesta asociar en el propio contrato o pacto arbitral, a través del juego del principio de autonomía de la voluntad de las partes, la inserción de una cláusula material especial en el sentido precedentemente indicado, a la que deberían ajustarse las partes y los jueces, con la designación como sede del arbitraje de un país cuyos tribunales brinden garantías de neutralidad, idoneidad e independencia, esto en pos de resguardar la previsibilidad y la seguridad en el funcionamiento del sistema arbitral, que es tan valioso como instrumento para el funcionamiento armónico del comercio internacional.
(1) Véanse Uzal, María E., “Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (Con particular referencia al Mercosur)”, ED 179-1184; las referencias de Schnitzer, Adolf, “Les contrats en droit international privé suisse”, Recueil des Cours, 1968-I, t. 123, ps. 582 y ss.; y Alfonsín, Quintín, Régimen internacional de los contratos, Montevideo, 1950, ps. 13 y ss., con referencias a Foelix y Savigny.
(2) Alfonsín, Quintín, Régimen…, cit., ps. 15 a 17 y sus citas.
(3) Véase: Uzal, María Elsa, “Algunas reflexiones…”, cit. Goldschmidt, Werner, “La autonomía de las partes y cláusulas conexas desde el punto de vista notarial”, Revista del Notariado, nro. 746, p. 289, donde advierte el rebrote de la autonomía universal en ciertos contratos del BID y del Banco de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial) (véase la nota 6, en la que refiere el fallo de la Corte Sup. in re “Yacimientos Petrolíferos c/ Sargo”, del 27/12/1974, y advierte un comentario favorable a la autonomía universal de las partes). Boggiano, Antonio, “Contratos petroleros internacionales”, LL 1991-B-730 y ss., secc. Doctrina.
(4) Véase: Uzal, María E., “Breve panorama del arbitraje internacional en la Argentina”, Doctrina, JA del 4/3/2015, ps. 18/20.
(5) ICCA (International Council for Commercial Arbitration), “Guía del ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958”, 2013, p. 23.
(6) Kaj, Hobér, “Res Judicata and Lis Pendens in international arbitration”, Recueil des Cours, 2014, ps. 193 y 194, y sus citas: Fouchard, L’arbitrage commercial international, 1956, ps. 22/27; Goldman, “Arbitrage”, en Droit international privé, no. 128, p. 195; Paulson, “Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of Its Country of Origin”, 30 ICLQ, 1981, p. 358; PAULSON, “Delocalisation of International Commercial Arbitration : When and Why it Matters”, 32 ICLQ, 1985, p. 53.
(7) Kaj, Hobér, “Res Judicata…”, cit., ps. 193 y 194
(8) Cabe señalar que, a partir del año 1990, la República Argentina suscribió más de cincuenta tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones en los se prevé que los diferendos se someten al arbitraje de tribunales arbitrales ad hoc o constituidos bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI). En 1994, por ley 24.353, la Argentina aprobó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre un Estado y Nacionales de otros Estados, celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965.
(9) Esta Convención fue ratificada en la Argentina por ley 23.619, el 28 de septiembre de 1988, el instrumento fue depositado el 14/3/1989, entró en vigor el 12/6/1989 y nos vincula con 155 Estados de todo el mundo. En el momento de depositarse el instrumento de ratificación, la Argentina formuló la siguiente declaración:”La República Argentina declara:”— A base de reciprocidad, aplicará la Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante únicamente.”Declara asimismo que sólo aplicará la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.”— La presente Convención se interpretará en concordancia con los principios y cláusulas de la Constitución Nacional vigente o con los que resultaren de reformas hechas en virtud de ella.”— Ratifica la declaración formulada al proceder a firmar la Convención y que consta en el párrafo del Acta Final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscrita en Nueva York el 10 de junio de 1958″.
(10) ICCA, “Guía del ICCA…”, cit., p. 24.
(11) Rivera, Julio César, “Arbitraje internacional. Criterios opuestos reflejados en dos sentencias relevantes”, LL 2008-B-1017, con cita de Oppetit, Bruno, Teoría del arbitraje, trad. de Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinosa y José Joaquín Caicedo Demolin, PUF-Legis, Colombia, 2006, ps. 185 y ss.
(12) El nuevo Código Civil y Comercial argentino prevé las materias excluidas del arbitraje en el art. 1651. El CPCCN, en su art. 519 bis, 2º, contempla excluidas del arbitraje las cuestiones que no pueden ser materia de transacción, conforme al art. 737 del mismo cuerpo legal y al Código Civil, al que se remiten las leyes procesales para determinar, también, las cuestiones que no pueden ser sometidas a arbitraje.
(13) Rivera, Julio César, “Arbitraje internacional…”, cit.; ICCA, “Guía del ICCA…”, cit., p. 22.
(14) ICCA, “Guía del ICCA…”, cit., p. 22.
(15) ICCA, “Guía del ICCA…”, cit., p. 23.
(16) Véase para el desarrollo de la doctrina de la res iudicata en extenso: ILA Interim Report, “Res Judicata and Arbitration. Conferencia de Berlín”, 2004; Kaj, Hobér, “Res Judicata…”, cit., ps. 126 y ss. y 191 y ss.
(17) ILA Interim Report, “Res Judicata…”, cit., p. 5.
(18) Kaj, Hobér, “Res Judicata…”, cit., ps. 311 y ss.
(19) ILA Interim Report, “Res Judicata…”, cit., p. 15. Allí se refiere el artículo 1351 del Código Civil francés que establece que “La fuerza de la cosa juzgada sólo tiene lugar con respecto a lo que fue el tema de un juicio”. Sin embargo, en la práctica, no sólo la parte dispositiva es vista, sino también la motivación subyacente es necesaria. Una situación similar se observa en Bélgica. También en los Países Bajos, los elementos de la motivación que no se han repetido en el dispositif, pero, sin embargo, tienen la intención de contener las decisiones finales sobre puntos específicos, se considera que constituyen cosa juzgada. En Alemania, los laudos arbitrales son vistos de manera similar a las sentencias judiciales estatales. De conformidad con los artículos 322 y 325 del Código de Procedimiento Civil alemán, sólo la parte dispositiva o el apoyo otorgado (o negado) tiene efecto de cosa juzgada. Sólo cuando la parte dispositiva de la sentencia no se explica por sí puede atenderse a las razones que son la clave subyacente de la decisión. El razonamiento y las conclusiones sólo podrán ayudar a determinar el alcance de la cosa juzgada. En Suiza, el Tribunal Supremo Federal ha sostenido que “La cosa juzgada sólo se refiere a la parte dispositiva de la decisión o laudo. No cubre el razonamiento. Sin embargo, a veces uno tiene que mirar el razonamiento de la decisión para saber el significado exacto y el alcance de la parte dispositiva”. En Italia, mientras que la doctrina legal sostiene que el efecto de la cosa juzgada se limitará a la parte dispositiva del juicio, la jurisprudencia italiana ha admitido que el efecto de la cosa juzgada puede incluir todo el razonamiento y en casi todos los casos que la cosa juzgada incluye los terrenos que constituyen la lógica y necesarios supuestos de la decisión en sí (el llamado “implicito giudicat”).
(20) Kaj, Hobér, “Res Judicata…”, cit., ps. 257/258.
(21) ILA Interim Report, “Res Judicata…”, cit., p. 5.
(22) ILA, “Final Report on Lis Pendens and Arbitration”, Toronto, 2006, p. 31.
(23) ILA, “Final Report…”, cit., ps. 2/3.
(24) Los supuestos captados a estos efectos por el artículo V son:”a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o”b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o”c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no como prendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o”d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o”e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.”2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba:”a) Que según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o”b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país”.
(25) Kaj, Hobér, “Res Judicata…”, cit., p. 265 y nota 398, con cita de van den Berg.
(26) ICCA, “Guía del ICCA…”, cit., p. 105.
(27) ILA, “Final Report…”, cit., p. 32.
(28) ICCA, “Guía del ICCA…”, cit., ps. 21/22.
(29) ICCA, “Guía del ICCA…”, cit., ps. 106/107.
(30) ICCA, “Guía del ICCA…”, cit., p. 107.
(31) Kaj, Hobér, “Res Judicata…”, cit., ps. 265/267.
(32) ICCA, “Guía del ICCA…”, cit., ps. 26/27 y 107.
(33) Cour de Cassation, “Pabalk Ticasret Sirketi c/ Norsolor S.A.”, 9/10/Revue de l’Arbitrage 1985-431, con nota de Berthold Goldman.
(34) Cour de Cassation, 23/3/1994, “Hilmarton Ltd. c/ Omnium de Traitement et de Valorisation (OTV)”, Revue de l’Arbitrage 1994-327, con nota de Charles Jarrosson.
(35) Cour d’Appel Paris, 14/1/1997, “Chromalloy”, Revue de l’Arbitrage 1997-395, nota de Philippe Fouchard.
(36) Corte de Casación de Francia, 1ª Civil, informe del presidente Jean Pierre Ancel, “Societè PT Putrabali Adyamulia c/ Societè Rena Holding et Societè Mnogutia Est Epices”, 29/6/2007, LL del 17/3/2008, con nota de Julio C. Rivera.
(37) Véase el comentario de estos fallos en Rivera, Julio C., “Arbitraje internacional…”, cit., con cita de Zuleta Jaramillo.
(38) Rivera, Julio C., “Arbitraje internacional…”, cit., nota 17. “Chromalloy Aeroservices Inc. c/ República Árabe de Egipto”, 939 F. Supp. 907 (ddC 1996).
(39) France, 14/1/1997, Cour d’Appel de Paris, “République Arabe d’Egypte c/ Société Chromalloy Aero Services”, 95/23025.
(40) United States, 31/7/1996, U.S. District Court, District of Columbia, “Chromalloy Aeroservices c/ Arab Republic of Egypt”, 94-2339.
(41) Cour d’Appel Paris, 14/1/1997, “Chromalloy”, Revue de l’Arbitrage 1997-395, nota de Philippe Fouchard. Véase también Rivera, Julio C., “Arbitraje internacional…”, cit., nota 18.
(42) Rivera, Julio C., “Arbitraje internacional…”, cit., ps. 1027 y ss.; United States District Court, District of Columbia, “Chromalloy”, 31/7/1996.
(43) Véase el informe Ancel, 05-18.053, Arrêt nro. 1021, citado en nota 37 y la síntesis del fallo “Putrabali” que efectúa Rivera, Julio C., “Arbitraje internacional…”, cit., ps. 1022/1025.
(44) Paulsson, Jan, “L’execution des sentences arbitrales en dépit d’une annulation en fonction d’un critère local (ACL)”, Bulletin de la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI, vol. 9-1, ps. 14 y ss.; Rivera, Julio C., “Arbitraje internacional…”, cit., p. 1026.
(45) Véase en la línea de “Baker Marine”: “Spier c/ Calzaturificio Tecnica, SpA”, 71 FSupp2d 279 (SDNY1999)
(46) Véase en Rivera, Julio C., “Arbitraje internacional…”, cit., ps. 1024/1025 y ss., a quien seguimos en esta síntesis que transcribimos, así como las críticas a estas posiciones, a las que remitimos y sus citas de Zuleta Jaramillo, Eduardo, “El reconocimiento internacional de la laudos anulados”, JA del 1/8/2007.
(47) Rivera, Julio C., “Arbitraje internacional…”, cit., p. 1024, quien, sin embargo, en su síntesis crítica, cuestiona la decisión de “TemoRio” por considerar que la causa de anulación del laudo no es de recepción en el orden internacional. Discrepamos con esta postura que ingresa en el fondo de la decisión sin la única justificación para ello que tenía la causal de violación del orden público, causal diferente a la que aquí se examina.
(48) Véase la cita en Uzal, María E., “Breve panorama….”, cit., ps. 19/20.